辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽08民终1451号上诉人（原审原告）营口市新兴钢结构彩板公司，住所地：营口市西市区。法定代表人丁玉国，该公司经理。委托代理人王军威，辽宁维典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）营口千诚实业有限公司，住所地：营口市西市区。法定代表人刘世信，该公司经理。委托代理人吴军，营口市老边区诚意法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）刘世信，男，1960年11月29日出生，现住营口市老边区。委托代理人吴军，营口市老边区诚意法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）刘世成，男，1964年6月30日出生，现住营口市老边区。委托代理人王艳，营口市老边区法律援助中心律师。
上诉人营口市新兴钢结构彩板公司因与被上诉人营口千诚实业有限公司、刘世信、刘世成建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2015）营西民一初字第377号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人营口市新兴钢结构彩板公司的委托代理人王军威，被上诉人营口千诚实业有限公司和被上诉人刘世信的共同委托代理人吴军，被上诉人刘世成及其委托代理人王艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，2011年3月29日，原告与被告营口千诚实业有限公司签订《工程合同书》，约定由原告包工包料为营口千诚实业有限公司在二道镇的厂区内建设两处钢结构厂房；工期至5月7日止；工程造价每平方米260元计算，工程总造价约529100元；钢结构厂房技术要求：梁采用H型钢规格为248*124、199*99，房屋C型钢采用160*50*20*2.3；合同另约定，西面屋面工程概况：梁采用H型钢规格为150*75，屋面C型钢采用140*50*20*2.2。原告于合同订立后进场施工，期间，原告应报告刘世成要求，为其在营口市老边区赵平房路口处建设彩板房三间，双方口头约定工程款价为每平方米290元。营口千诚实业有限公司就案涉合同项下的工程陆续向原告给付工程款63万元。诉讼中，原告就案涉工程的工程量及工程造价向本院申请鉴定，本院通过营口市中级人民法院技术处委托营口意达工程造价咨询有限责任公司鉴定，该鉴定机构于2015年10月15日出具《司法鉴定退回说明》，说明当事人不能提供有效的鉴定材料，致使接待工作无法进行。原审法院认为，原告与营口千诚实业有限公司、刘世成分别以书面和口头形式订立建设工程施工合同，被告营口千诚实业有限公司、刘世成是两个独立的主体，案涉两处工程分别在不同区域且无直接联系，因此本案是两个建设工程合同关系。因原告为刘世成建设的工程坐落在营口市老边区，根据建设工程专属管辖原则，本院对原告与刘世成的建设工程合同关系不予处理。原告与营口千诚实业有限公司对原告为营口千诚实业有限公司施工事实均无异议，因此合同主体系原告与营口千诚实业有限公司。刘世信作为营口千诚实业有限公司的法定代表人，在原告不能证明刘世信与营口千诚实业有限公司存在法人人格否认的情形下，不应对法人债务承担民事责任。原告与营口千诚实业有限公司在合同中约定单位固定价，而对工程总量及相应工程总造价产生异议，因此原告作为权利人应当通过司法鉴定予以确认案件争议事实，但鉴定机构以当事人不能提供鉴定材料作出不能鉴定的说明，因此原告应当对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款之规定，
判决如下：驳回原告诉讼请求。案件受理费5474元由原告承担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。判后，营口市新兴钢结构彩板公司不服向本院提起上诉，其理由是：上诉人承建三被上诉人的彩板房是基本事实，其工程项目的建设成果客观存在。一审在确认上述事实的情况下，以工程总造价存在争议，上诉人举证不能为由，驳回了上诉人的诉讼请求，不仅不符合法律规定的公平正义原则，而且客观上支持了被上诉人逃避债务，违反诚实信用原则的违法行为，已造成了不良的社会效果。一审举证责任分配不当。上诉人申请法院委托进行工程造价的审计认证．并提供了施工合同和图纸等必要的相关资料，已完成了己方的举证义务。因被上诉人占有并控制工程项目，负有对实际完成工程量的证明义务，但其持有证据却无正当理由拒不提供，不配合审计认证，故工程量无法确定的责任不在上诉人。且一审未依职权调取证据，对审计报告未出可能导致的诉讼风险未进行释明，不符合法律规定。根据民诉法相关规定，被上诉人有证不举，如该证据的内容对其不利，应推定上诉人的主张成立。因一审认定的事实不清，适用法律错误，诉讼程序违法，已经影响了案件的正确判决，故上诉人请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人营口千诚实业有限公司、刘世信辩称，2011年3月29日答辩人与被答辩人签订施工合同，施工地点是二道镇。答辩人履行了工程款的支付义务，被答辩人诉讼法院没有事实依据。请求依法驳回被答辩人的诉讼请求。交付使用时答辩人找到被答辩人告诉房屋有质量问题、被答辩人没有达到约定标准、施工没有严格把关、出现质量问题，使答辩人至今没有验收报告。并且答辩人花费10万元维修。施工方造成发包经济损失的，应该予以赔偿。答辩人认为西市法院判决正确，应当驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人刘世成辩称，一、答辩人从未否认被答辩人承建答辩人的彩板房的事实，但是，工程项目的建设成果客观存在并不能证明答辩人欠被答辩人工程款。在工程结束后，答辩人与被答辩人的工程款已全部结清。被答辩人在一审庭审中已承认答辩人给了工程款，而今，被答辩人无凭、无据，无具体数额，就盲目向答辩人索要工程款，显然是错误的。现在答辩人与被答辩人已无任何的合同和债权、债务关系。
二、被答辩人与答辩人的纠纷应该在老边区人民法院处理，一审法院已经查明，答辩人的工程是坐落在营口市老边区，根据我国《民诉法》的规定，及建设工程专属管辖的原则，本案一审应该属老边区人民法院管辖，一审法院对被答辩人的诉求不予审理是正确的。综上，我认为被答辩人的上诉无理，请求法院能够查明事实，驳回其上诉请求，上诉费用由被答辩人承担。本院
经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人营口千诚实业有限公司在合同中约定单位固定价，而对工程总量及相应工程总造价产生异议，因此上诉人作为权利人应当通过司法鉴定予以确认案件争议事实，现因鉴定机构以当事人不能提供鉴定材料做出不能鉴定的说明，因此原审法院认为上诉人应当对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定承担举证不能的法律后果，驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人的上诉请求没有足够的证据予以证明，故本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5474元由上诉人营口市新兴钢结构彩板公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 赵洪稷
审 判 员 秦振敏
代理
审判员 任研研
二〇一六年七月十八日
书 记 员 张 弘 关注微信公众号“”