山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁17民终672号
上诉人（原审原告）：王允文，农民。
上诉人（原审原告）：邱庆祥，农民。
委托代理人:肖彦，山东诚维律师事务所律师，系以上二上诉人的共同委托代理人。
被
上诉人（原审被告）：成武县汶上集镇邱海行政村村民委员会。
法定代表人:邱延收，该村委会主任。
委托代理人:邵东生，山东文亭扶正律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：王元更，农民。
原审
原告：邱兆同。
上诉人王允文、邱庆祥因与被上诉人成武县汶上集镇邱海行政村村民委员会（以下简称邱海村委会）、王元更及原审原告邱兆同共有纠纷一案，不服山东省成武县人民法院（2015）成商重初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人王允文、邱庆祥及其共同委托代理人肖彦，被上诉人邱海村委会的法定代表人邱延收、委托代理人邵东生参加诉讼，被上诉人王元更、原审原告邱兆同经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。王允文、邱庆祥原审诉称，邱海村村民邱兆同与王允文、邱庆祥共同出资购得邱海窑厂除土地外的一半资产，取得合伙人资格，和邱海村委会共同协商对外发包，承包金所得按份分配，但邱海村委会无视合伙人的地位，擅自对外发包，严重侵犯了王允文、邱庆祥、邱兆同的合法权益，窑厂的收益应按三份分配，其中邱海村委会占二份，王允文、邱庆祥、邱兆同占一份。请求判令邱海村委会返还王允文、邱庆祥自2009年至2013年应分得的承包金72533元；返还2014年至今（2015年）每年应得收益20000元；赔偿因其擅自降价对外发包造成的损失30000元，承担本案全部诉讼费用。原审追加的原告邱兆同未到庭，亦未提交书面意见。邱海村委会、王元更原审辩称，王允文、邱庆祥、邱兆同出资购买部分窑厂资产，并未取得合伙人资格，其出资购买固定资产所取得的权利只限于对邱海窑厂的优先承包经营权和他们对邱海窑厂一半固定资产的所有权。事实上，在购买固定资产的最初几年间，邱海窑厂由王允文、邱庆祥、邱兆同等人承包经营，正是基于其享有的优先承包经营的权利。王允文、邱庆祥、邱兆同不承包窑厂期间，邱海村委会每年都向王允文、邱庆祥、邱兆同支付固定的资产使用费，2013年之前，邱海村委会每年均向王允文、邱庆祥、邱兆同支付固定资产使用费6250元，王允文、邱庆祥、邱兆同从未提出异议。邱海村委会享有独立的窑厂对外发包权，并没有损害王允文、邱庆祥、邱兆同的合法权益，而且2013年对外发包方案，邱庆祥也是签字同意的。综上，王允文、邱庆祥的起诉没有事实和法律依据，应当驳回其诉讼请求。原审法院审理查明，邱海窑厂经工商企业管理部门登记为工商个体企业，窑厂承包人为业主。1989年，王允文、邱庆祥与追加原告邱兆同共同出资6万元购得邱海窑厂除土地外的一半资产，进行承包经营。关于王允文、邱庆祥、邱兆同出资购买一半的资产，所享有何种权利，双方未书面明确约定。王允文、邱庆祥、邱兆同不承包邱海窑厂后，邱海村委会每年从该窑厂承包金中给付三人部分承包金。邱海村委会与王元更于2014年1月份签订邱海窑厂承包合同之前，除个别年份外，邱海村委会每年从承包金中给付王允文、邱庆祥、邱兆同每人2083元，占每年承包金额的约三分之一，王允文、邱庆祥、邱兆同接受了上述款项。2014年邱海村委会未经王允文、邱庆祥、邱兆同同意，将窑厂发包给王元更承包经营，期限为2014年至2017年，每年承包金为60000元。王允文、邱庆祥、邱兆同因邱海村委会、王元更未经其同意擅自发包及不同意所享有的承包金收益而发生诉争。原审法院认为，王允文、邱庆祥、邱兆同共同出资购买邱海窑厂除土地外的一半资产是事实，纠纷双方均予以认可，王允文、邱庆祥、邱兆同购买资产后，享有何种权利，是否取得了合伙人资格，是双方争执的焦点。合伙具有以下特征：1、合伙协议是合伙得以成立的法律基础。合伙协议是约束合伙人之间权利义务关系的法律文件，合伙人之外的人如欲入伙，必须经全体合伙人同意，并在合伙协议上签字，此即合伙的契约性。2、合伙必须由全体合伙人共同出资、共同经营。3、合伙人共负盈亏，共担风险，对外承担无限连带责任。首先，王允文、邱庆祥、邱兆同出资购买部分资产是事实，但没有和邱海村委会、王元更签订书面合伙协议，事实上，邱海村委会、王元更亦始终未承认王允文、邱庆祥、邱兆同的合伙人地位，王允文、邱庆祥、邱兆同缺乏合伙协议，不具备合伙的第一个特征。其次，在邱海村委会、王元更将邱海窑厂发包给其他人承包经营时，王允文、邱庆祥、邱兆同并没有参与共同经营，不具备合伙的第二个特征。再次，王允文、邱庆祥、邱兆同并未举证证明和邱海村委会、王元更共担亏损风险，对窑厂的债务承担无限连带责任，不具备合伙的第三个特征。综上，王允文、邱庆祥、邱兆同虽然进行了出资，但缺乏合伙协议，未共同经营，没有共担亏损的风险，缺乏合伙的基本条件，未取得合伙人资格。追加原告邱兆同作为本案的必要共同诉讼原告，其未明确表示放弃实体权利，应当享有同其他二原告同等的权利。王允文、邱庆祥、邱兆同虽然未取得合伙人资格，但基于其出资的事实，其对窑厂的收益享有相应的权益，其主张自2009年至2013年应分得的承包金72533元以及2014年至今应得的承包金每年20000元，由于王允文、邱庆祥、邱兆同对每人每年给付2083元的收益分成事实上予以了认可，对其过高部分的诉请不予支持。王允文、邱庆祥、邱兆同主张邱海村委会、王元更赔偿擅自降价、对外发包造成的损失30000元，缺乏证据证明，不予支持。王元更作为窑厂承包人，和王允文、邱庆祥、邱兆同没有法律上的利害关系，应当驳回其对王元更的诉讼请求。原审法院依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条，《中华人民共和国物权法》第三十九条及其他相关法律规定判决：
一、限被告邱海村委会于判决生效后三日内分别给付原告王允文、邱庆祥、邱兆同2014年度、2015年度邱海窑厂收益分成每人每年2083元。
二、驳回原告对被告王元更的诉讼请求。
三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费300元，由原告承担200元，被告邱海村委会承担100元，原告已预交，被告邱海村委会在付款时应增付100元给原告王允文、邱庆祥。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人王允文、邱庆祥不服原审判决上诉称，一、王允文、邱庆祥、邱兆同共同出资购买邱海窑厂除土地外的一半资产，也即为共同出资人，对于共同拥有的资产当然拥有知情权、监管权、处分权、受益权，而三人往年的收益也相当于邱海窑厂承包金的三分之一。2009年至2015年，邱海窑厂承包费用提高，王允文、邱庆祥、邱兆同的收益也应当提高。
二、王允文、邱庆祥、邱兆同共同出资的是邱海窑厂一半资产，对于共同资产由谁进行承包，应当取得共同出资人的同意，未经王允文、邱庆祥、邱兆同同意，邱海村委会擅自降低承包费用，侵犯了共同出资人的合法权益。邱海村委会的党员或村民代表签订的会议决议，仅仅能够对邱海村委会的资产作出处分，无权对王允文、邱庆祥、邱兆同的资产作出处分。
三、本案系因共同共有出资人对于出资的收益权不公平的诉请，不是承包合同纠纷。综上，原审判决认定、适用法律错误，对案件定性错误，请求二审法院查明事实，依法改判支持王允文、邱庆祥的诉讼请求。
被上诉人邱海村委会答辩称，一、原审判决认定邱庆祥、王允文、邱兆同未取得合伙人资格认定事实正确；但在王允文、邱庆祥、邱兆同不承包邱海窑厂后，每年的窑厂承包金有可能变化，例如：2003年至2005年度，每年承包金为32000元；2009年1月至2011年1月，每年承包金为75000元；2011年1月至2014年1月，每年承包金为90000元；但邱海村委会从窑厂承包金中给付三人每人每年固定资产使用费均为2083元，达不到当年承包金的三分之一。
二、邱海村委会并未出资，而是基于受赠取得了邱海窑厂除土地以外一半固定资产的所有权，王允文、邱庆祥、邱兆同基于购买窑厂一半的固定资产（不含土地）而取得了该部分资产的所有权，并且依据其和邱海村委会的约定取得了该窑厂的优先承包经营权。双方在资产份额上是明确的，是“按份共有”而不是“共同共有”。
三、王允文、邱庆祥、邱兆同没有取得窑厂合伙人的资格，因此没有分配窑厂承包金的权利，就王允文、邱庆祥、邱兆同的窑厂资金问题，双方之间属于资产所有人与使用人的法律关系，具有资产租赁的性质，使用费的收取不具备“相同的资产应享有相同的收益”的条件。
四、从邱海窑厂的发包历史来看，均是邱海村委会单独对外发包，王允文、邱庆祥、邱兆同均未提出任何异议，这表明其认可邱海村委会对邱海窑厂拥有单独对外发包的权利。王允文、邱庆祥、邱兆同接受邱海村委会给付的每年6250元（每人2083元）的固定资产使用费，证明双方之间存在合意，已经就王允文、邱庆祥、邱兆同的资产使用事宜达成协议，并且多年来一直履行该协议。综上，王允文、邱庆祥的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人王元更未陈述答辩。原审原告邱兆同未陈述。本院
经审理查明，1989年元月，王允文、邱庆祥、邱兆同、范孟山、邱延香共同出资6万元从邱照起（兆啟）、邱照章、邱照岭、邱延超处购得邱海窑厂除土地之外的50%的固定资产。原审期间，王允文、邱庆祥提供的1989年元月证明材料，其上除载明邱海窑厂固定资产清单外，另载明“庆祥、云文、照同、孟山、延香五人出资六万买窑厂一半的固定资产，剩余六万固定财产归求海行政村所有，窑厂所占用土地都是邱海行政村集体土地。他们五人买的六万元固定资产每年由邱海行政村提供折旧费，其他权利一律属于邱海行政村。证明人：邱照起、邱照章、邱照岭、邱延超”。邱海村委会对该证明材料的真实性无异议。后范孟山、邱延香退出，由王允文、邱庆祥、邱兆同三人享有上述50%固定资产的权利。王允文、邱庆祥提供的1994年12月26日关于邱海窑厂的处理协定，内容为邱海窑厂属合作企业，固定资产（不含窑厂占用土地）由邱海行政村与邱庆祥、邱兆同、王允文共同所有，各占一半，今后窑厂对外承包必须两方共同商议，不得单独一方对外签订承包合同；从1995年起窑厂由李新成承包，期限暂定三年，承包金每年22000元，支付土地钱10000元，支付行政村3000元，支付邱庆祥三人9000元，由行政村以现金按时支付，不得扣留；窑厂算账由行政村支书、主任与邱庆祥三人共同商量解决。邱海村委会加盖印章，支书、主任签名为邱庆良，王允文、邱庆祥、邱兆同三人签名，另加盖了成武县宝峰乡经济委员会印章。1995年2月13日该协议补充规定，内容为1995年承包金于阴历正月二十支5000元，阴历十月底支4000元；以后每年阴历腊月初十支付下一年承包金5000元，阴历十月底支付4000元。协商人签名为丁宗科，双方代表人签名为邱庆良、邱庆祥。王允文、邱庆祥提供的2002年5月9日邱海村委会（甲方）与乙方邱庆祥、王允文、邱兆同签订的协议书，内容为邱海窑厂从1989年元月开始固定资产甲乙各一半，但轮窑、房屋所占用地是甲方集体土地，办理营业执照及有关其他证件落款都是邱海行政村权属，邱海行政村在没经双方估价变卖之前，固定资产归甲乙双方各一半。经2002年5月9日上午反复商量最后达成协议如下，在场人有田爱之、邱庆祥、邱兆章、邱兆同、王允文共五人，甲方具体付给乙方款数如下：2002年甲方付给乙方1250元，2003年付给乙方6250元，2004年付给乙方6250元，2005年付给乙方6250元，四年共计20000元。付款方法为甲方在2002年5月底付给乙方1250元，在2003年付给乙方18400元，剩余的350元在2004年5月底付清；村委会在2001年欠乙方款3450元在2004年10月底付清。合同期满后窑厂固定财产还是甲方乙方各一半，如果这次合同期满后，下次承包，不管今后谁当邱海负责人，在同等条件下乙方有优先承包权。另已到甲方应付给乙方款时，如果甲方不按时付款超过十天，乙方就找村主任要款或起诉甲方。协议从2002年5月9日到2004年10月30日有效。甲方邱海村委会加盖了印章，法定代表人一栏署名为邱庆祥，乙方签名为邱兆同、王允文、邱庆祥。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，王允文、邱庆祥应当对其诉请的事实承担举证责任。针对王允文、邱庆祥所述邱海村委会应向其支付2009年至2013年的承包金72533元的诉请，因王允文、邱庆祥、邱兆同购买邱海窑厂50%固定资产时，针对该部分固定资产所对应的权利，并未与邱海窑厂签订书面协议进行约定，其主张承包金应按照三分之一的比例进行分配的诉讼请求没有合同依据及法律依据；针对王允文、邱庆祥主张的邱海村委会应赔偿2014年以来因擅自降价发包给王元更所造成的损失30000元，因纠纷双方虽于1994年约定需双方同意才能发包，但2002年5月9日由邱庆祥作为邱海村委会的法定代表人，与王允文、邱庆祥、邱兆同最终达成的协议中，并未对此事项进行特别约定，该协议期满后，纠纷双方再未签订过协议，故王允文、邱庆祥的该项诉讼请求，没有合同依据及法律依据。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，对王允文、邱庆祥的上述两项诉讼请求，本院依法不予支持。王允文、邱庆祥主张邱海村委会应向其支付2014年、2015年每年20000元的应得收益，因邱海窑厂除土地之外的固定资产由王允文、邱庆祥、邱兆同与邱海村委会共同共有，依照《中华人民共和国物权法》第三十九条的规定，王允文、邱庆祥、邱兆同对其所有的部分财产依法享有占有、使用、收益和处分的权利，根据邱照起（兆啟）、邱照章、邱照岭、邱延超出具证明所载明的内容，针对王允文、邱庆祥、邱兆同所有的邱海窑厂的固定资产，邱海村委会每年应向其支付折旧费；结合纠纷双方于2002年5月9日签订的协议书约定2003年、2004年、2005年由邱海村委会每年从邱海窑厂承包金中向王允文、邱庆祥、邱兆同支付6250元，以及此后截至2013年期间邱海村委会每年均向王允文、邱庆祥、邱兆同支付6250元款项的事实，应认定自2002年起纠纷双方确认每年应得收益的数额为6250元，故邱海村委会应向王允文、邱庆祥、邱兆同支付2014年、2015年的应得收益每年6250元，王允文、邱庆祥过高部分的诉讼请求，没有合同依据及法律依据，本院不予支持。综上所述，
本院认为，依现有在案证据，原审判决认定事实、适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：
一、变更山东省成武县人民法院（2015）成商重初字第1号民事判决主文第一项为：被上诉人成武县汶上集镇邱海行政村村民委员会于本判决生效后五日内向上诉人王允文、邱庆祥及原审原告邱兆同支付2014年度邱海窑厂收益分成6250元、2015年度邱海窑厂收益分成6250元；
二、维持山东省成武县人民法院（2015）成商重初字第1号民事判决主文第二、三项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由上诉人王允文、邱庆祥负担200元，被上诉人成武县汶上集镇邱海行政村村民委员会负担100元；二审案件受理费300元，由上诉人王允文、邱庆祥负担200元，被上诉人成武县汶上集镇邱海行政村村民委员会负担100元。本判决为终审判决。
审 判 长 田佰旺
代理
审判员 朱晨曦
代理
审判员 史春雷
二〇一六年七月十八日
书 记 员 武文静 来源：百度“”