福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽08民终719号上诉人（原审原告）吴学平，男，汉族，住龙岩市新罗区。被上诉人（原审被告）龙岩市劳务派遣有限公司，住所地龙岩市新罗区。法定代表人郑栋强，董事长。委托代理人刘莉，女，汉族，住龙岩市新罗区。被上诉人（原审被告）龙岩市海诚商务物业管理有限公司，住所地龙岩市新罗区。法定代表人曹金荣，董事长。委托代理人谢松华，福建路远律师事务所律师。上诉人吴学平因与被上诉人龙岩市劳务派遣有限公司（以下简称劳务派遣公司）、龙岩市海诚商务物业管理有限公司（以下简称海诚公司）劳动争议一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第9445号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴学平，被上诉人劳务派遣公司的委托代理人刘莉，被上诉人海诚公司的委托代理人谢松华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，2013年1月1日，原告吴学平与被告劳务派遣公司签订《劳动合同》一份，主要约定：合同期限为三年，自2013年1月1日起至2015年12月31日止；原告同意由被告劳务派遣公司定向派遣到被告海诚公司指定的生产岗位；被告劳务派遣公司根据国家和本省劳动工资有关规定和用工单位依法制定的工资制度按月向原告支付劳动报酬（不低于当地政府规定的最低工资标准）1050元／月；原告同意被告劳务派遣公司按照用工单位确认的养老、失业、工伤、生育、医疗等五项保险和参保基数缴纳社会保险费；原告的休息休假待遇按用工单位依法制定的规章执行；用工单位可以根据生产（工作）需要，有权在龙岩市新罗区范围内调整或另行安排原告职务或岗位，原告自愿接受。之后，被告海诚公司将原告安排至龙岩行办物业服务中心秩序维护部担任保安。原告上班施行三班倒轮休制，每月调休4天。原告每月工资包括基础工资、岗位工资、工龄工资、夜班补贴、加班工资。其中基础工资不低于龙岩市最低工资标准，由被告劳务派遣公司扣除个人应缴的社会保险费后的款额后发放给原告；岗位工资、工龄工资、夜班补贴、加班工资由被告海诚物业支付给原告。2015年5月5日，被告海诚公司将原告调整至龙岩国际美食城秩序维护部担任保安员，后于2015年11月5日，又将原告吴学平调回龙岩行办物业服务中心秩序维护部。
原告吴学平在龙岩国际美食城秩序维护部上班期间，因工资待遇问题与被告发生纠纷，于2015年6月向福建省龙岩市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁事项：1、被告支付所欠原告吴学平每年计17天，至今共38天的假日加班双倍工资4310元。2、被告支付原告每月累计超时工作47小时的1.5倍工资655元／月。3、被告应从2013年7月1日起至今为原告的工资从1600元／月为基数增至2000元／月。4、被告应为原告缴纳从2013年1月起至6月的住房公积金86元／月×6=516元。5、依法撤销原告与被告派遣公司的劳动合同，恢复与被告海诚物业直接签订劳动合同。2015年7月15日，龙岩市劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决，对原告的仲裁请求不予支持。
原告吴学平不服该仲裁裁决，于2015年7月24日向龙岩市新罗区人民法院提起诉讼。本院经审理，于2015年9月16日以原告的诉请无事实根据和法律依据为由作出（2015）龙新民初字第6089号民事判决，判决驳回原告吴学平的诉讼请求。
原告吴学平不服该判决，向福建省龙岩市中级人民法院提起上诉，目前该案正在二审审理中。2015年11月27日，原告吴学平再次向福建省龙岩市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项：1、要求被告补付调往美食城（2015年5月-11月）同工不同酬月工资差额2800元；2、补付夜班补贴270元；3、补付2015年9月3、4、5日加班工资310元；4、补付2015年10月1、2、3、4、5、7日加班工资1216元；5、补付2015年6、7、8三个月的高温补贴300元；6、补付2015年元旦、清明、五一、端午、中秋计7天双倍工资差额434元。福建省龙岩市劳动争议仲裁委员会于2015年12月15日作出岩劳仲（2015）198号仲裁裁决，裁决：1、被告海诚公司应于仲裁裁决生效之日起向原告吴学平支付2015年9月3日节假日工资220.8元（1600元／月÷21.75天×3倍）；2、原告吴学平的其他仲裁请求不予支持。
原告吴学平不服该仲裁裁决，诉至本院，请求依法判决：1、支付原告调往美食城2015年（5月-11月）同工不同酬月工资差额2800元（400元／月×7个月）。2、补发原告2015年夜班补贴270元（45元／月×6个月）。3、支付原告2015年9.3抗战胜利纪念的加班工资220.8元及4、5日双倍工资294.9元。4、补发原告国庆加班工资2015年10月1-3日662元（1600元／月÷21.75×3天3倍）和4、5、7日本班双倍和加班双倍工资882元。5、补发原告2015年7、8、9月高温补贴450元（150元／月×3个月）。6、补发原告2015年元旦、清明、五一、端午、中秋各节的后两天假期在岗上班的双倍工资514.9元（73.5元／月×7天）。另查明，被告海诚公司对于在龙岩国际美食城秩序维护部上班的员工均未发放夜班补贴。原告吴学平在龙岩国际美食城秩序维护部上班期间的工资构成为基础工资1350元、考核工资250元、工龄工资100元，合计1700元，另原告有加班时才有加班工资。原审法院认为，劳动者的合法权益应当受到法律保护。本案中，被告海诚公司安排原告吴学平在国家法定节假日（2015年9月3日抗战胜利纪念日）上班，又未能给予安排原告补休，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，被告应支付原告吴学平不低于工资的300%的工资报酬，另原告吴学平已领取2015年9月3日正常上班工资，因此原告吴学平于2015年9月3日上班的节假日工资为156.32元（1700元／月÷21.75天×（3倍－1倍）】。原告诉请要求被告支付2015年9月4、5日及2015年10月4、5、7日的加班双倍工资，因原告上班施行三班倒轮休制，即使原告在前述期间上班，亦属于正常上班期间，并非是节假日加班时间，因此原告的该诉请，无事实根据和法律依据，本院不予支持。原告诉请要求被告支付2015年10月1、2、3日节假日加班工资，对此，
本院认为，首先，原告吴学平提供的证据无法证明其在2015年10月1、2、3日有加班的事实，其次，用人单位支付加班工资的前提是“用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作实际以外工作”，即用人单位有权根据生产经营的需要，自主决定是否安排劳动者加班，若用人单位安排加班的，用人单位才应支付加班工资；若用人单位未安排加班，而劳动者自愿加班的，用人单位可以不支付加班工资。本案中，被告海诚公司未安排原告吴学平在2015年10月1、2、3日加班，即使原告吴学平在此期间加班，但并未获得被告海诚公司的追认，因此被告海诚公司无需向原告吴学平支付其期间的加班工资，故原告吴学平的该诉请，无事实根据和法律依据，本院不予支持。关于同工不同酬及2015年元旦、清明、五一、端午、中秋节各节的后两天假期在岗上班的双倍工资问题，以上两诉请，原告已在（2015）龙新民初字第6089号案件中提起诉讼，该案现正处于二审审理期间，现原告再次提起，构成重复起诉，因此，对原告的该两诉请，本院将另行制作裁定书予以驳回。关于夜班补贴的问题，首先，用人单位在依据相关法律规定的标准发放的前提下，有权根据自身生产经营的实际情况对工资的组成、构成予以调整，被告海诚公司对在龙岩行办物业服务中心秩序维护部等地方上班的员工发放夜班补贴，并非意味着对在龙岩国际美食城秩序维护部上班的员工亦需发放夜班补贴，且原、被告在合同中并未对夜班补贴进行约定；其次，从原告吴学平提供的工资条可以认定，被告海诚公司对于在龙岩国际美食城秩序维护部上班的员工均未发放夜班补贴，故原告的该诉请，无事实根据和法律依据，本院不予支持。关于高温补贴问题，原告诉请要求被告支付2015年7、8、9月的高温补贴450元，因原、被告之间对此并无约定，且原告的工作岗位不属特别约定高温操作岗位，故原告的该诉请，无事实根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第二百四十七条的规定，
判决如下：
一、被告龙岩市海诚商务物业管理有限公司应于本判决生效之日起三日内支付原告吴学平2015年9月3日的加班工资差额156.32元。
二、驳回原告吴学平的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，减半收取为5元，由被告龙岩市海诚商务物业管理有限公司。宣判后，原审原告吴学平不服，向本院提起上诉。
上诉人吴学平上诉称，一、上诉人要求被上诉人海诚公司支付2015年5月至11月调往美食城工作期间同工不同酬的工资差额2800元，有工资条比对、值班记录等证据证明，有事实和法律依据。原审以一事不再理为由裁定驳回上诉人的起诉，剥夺了宪法和法律赋予公民同工同酬的权利。
二、国庆节加班由两部分组成，一是正常班（8-16点）、二是美食节（1-7日）加班（16-23点）。按公司规定和安排，上诉人每逢周二休息，但10月1-3日被上诉人海诚公司强行排休，既违规也违例。首先，并非不需要上诉人上班，美食节期间因缺保安员还需外调30多名保安员来加班，更没有理由强行安排本单位保安员休息。由于上诉人等9人依法维权得罪海诚公司导致海诚公司打击报复，不让上诉人国庆节加班。其次，国庆期间1-7日，除6日休息外，其余时间上诉人是有加班的，有值班记录和考勤表为证，原审判决把国庆期间的正常班与美食节加班混为一谈，否认上诉人加班的事实，属认定事实错误。
三、高温补贴和夜班补贴，是国家依法赋予劳动者的基本权利，法院应当支持并监督用工单位带头执行。劳动者在相同岗位付出劳动，就必须同工同酬。7、8、9月的8-16点在岗属于高温作业，应当发放高温补贴。综上，请求撤销一审判决和裁定，改判被上诉人海诚公司支付
上诉人：1、调往美食城期间同工同酬工资2800元；2、2015年9月3日加班工资156.32元；3、国庆加班工资2015年10月1-3日662元和4、5、7日本班加班双倍工资882元；4、2015年7、8、9月高温补贴450元；5、2015年夜班补贴270元。
被上诉人劳务派遣公司辩称，一、上诉人要求支付节假日及超时加班工资的问题。由于员工被派遣到用工单位后，是由用工单位根据工作需要安排员工节假日及超时加班，加班工资亦由用工单位自行发放。海诚公司是否有安排上诉人加班，加班后是安排补休还是核发加班工资，答辩人对此不是很知情，应由海诚公司予以答复。
二、上诉人吴学平关于要求支付节假日及超时加班工资的诉求，上诉人吴学平曾起诉至新罗区人民法院，新罗区人民法院于2015年9月16日作出（2015）龙新民初字第6089号判决，判决驳回吴学平的诉讼请求。现上诉人吴学平此次起诉并无提供新的证据，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人海诚公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
二、上诉人5项上诉请求中，除第2项请求支付2015年9月3日（抗战胜利70周年纪念日）加班工资156.32元之外，其余4项请求均没有事实依据。一审和仲裁时答辩人均表示，上诉人不要补休，也同意支付该加班工资，随时可以办理手续领取，没有必要继续诉讼。
三、答辩人对所有员工包括劳务派遣工，都是一视同仁，公平对待，不存在同工不同酬，不存在克扣上诉人一人的工资、加班费、高温补贴、夜班补贴等待遇。
四、2015年上半年，上诉人吴学平曾邀集赵新民、曹园周等三人，就同工不同酬、节假日和延时加班工资等事项进行仲裁和诉讼，均被裁决驳回其请求，最后上诉到中院的只有上诉人吴学平一人，龙岩市中院于2016年1月29日作出（2015）岩民终字第1637号民事判决书，驳回上诉，维持原判。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审诉讼中，上诉人向本院提供以下证据：1、照片一张，证明上诉人的岗位属于户外高温作业岗位，应该享受高温补贴。2、工资条一张，证明美食城其他保安队员有美食节加班费，唯独上诉人没有。3、保安证一张，证明上诉人有上岗资质。经质证，被上诉人海诚公司认为，对上诉人提供的证据1的真实性有异议，不能证明上诉人的岗位属于户外高温作业岗位；对证据2的真实性有异议，不能证明上诉人的主张；对证据3，与本案不具有关联性。被上诉人劳务派遣公司认为，其质证意见与被上诉人海诚公司的质证意见一致。
本院经审查认为，对上诉人提供的证据1，仅凭一张照片不足以证明上诉人从事的保安岗位属于长期户外高温作业的岗位，上诉人在二审庭审中自认其工作岗位是在岗亭内或户外阳伞下，岗亭内不属于户外作业，故该证据不能证明上诉人的主张；对证据2，被上诉人对真实性有异议，本院不予确认，且每个劳动者的加班情况不尽相同，不具有可比性；对证据3，与本案不具有关联性，本院不予确认。被上诉人劳务派遣公司和海诚公司未向本院提供新证据。
经审理查明，各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，劳动者主张加班的，应当就加班的事实承担举证责任。上诉人主张其于2015年10月1、2、3日加班，要求被上诉人海诚公司支付节假日加班工资，上诉人有责任提供证据加以证明。上诉人未能提供其在此期间加班的证据，且上诉人自认因维权得罪被上诉人海诚公司，遭到海诚公司打击报复，于2015年10月1-3日强行安排上诉人休息，不让上诉人加班。故对于上诉人主张的其于2015年10月1-3日加班的事实，本院不予采信。即使上诉人在此期间自愿加班，但未经被上诉人海诚公司同意，不是被上诉人海诚公司根据工作需要安排的加班，被上诉人海诚公司可以不支付加班费，故对其该项诉请，本院不予支持。上诉人要求被上诉人海诚公司支付2015年10月4、5、7日的加班工资，因上诉人从事的是保安工作，属于特殊岗位，施行三班倒轮休制，每月调休4天，即使按照公司排班表，用工单位安排了休息日上班，但事后亦安排了补休，故休息日上班属于正常上班时间，用工单位可不支付加班工资，对于上诉人的该项诉请，本院不予支持。上诉人要求被上诉人海诚公司支付2015年7、8、9月的高温补贴，因上诉人未举证证明其从事的保安工作是属于户外高温作业的岗位，且双方在劳动合同中对此并无约定，对其该项诉请，本院不予支持。上诉人要求被上诉人海诚公司支付夜班补贴，因双方劳动合同中对此并无约定，且被上诉人海诚公司对于在龙岩国际美食城秩序维护部上班的员工均未发放夜班补贴，故对上诉人该项诉请，本院不予支持。对于上诉人主张的2015年9月3日的节假日加班工资，原审已判决被上诉人海诚公司支付其当天的加班工资差额156.32元，上诉人对此并无异议，本院对原审该项判决予以维持。对于上诉人主张的2015年5月至7月调往美食城同工不同酬工资差额的诉请，因上诉人就相同的诉讼请求已在（2015）龙新民初字第6089号案件中提起诉讼，现上诉人再次提起，构成重复起诉，原审裁定驳回起诉并无不当。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴学平负担。一审案件受理费按一审判决计收。本判决为终审判决。
审 判 长 许 培 清
审 判 员 陈 小 曼
代理
审判员 陈 聪 聪
二〇一六年七月一十八日
书 记 员 陈其溢（代）第页第页 来自：