{C}山东省淄博市中级人民法院民事判决书（2016）鲁03民终1564号
上诉人（原审原告）：翟冬梅，女，1973年12月12日出生，汉族，无业。
委托代理人：孙龙，男，淄博淄川鼎昊法律服务所法律服务工作者。
被
上诉人（原审被告）：山东齐山旅游开发有限公司。
法定代表人：刘召军，董事长。
委托代理人：李亮，山东长城长律师事务所律师。
上诉人翟冬梅因与被上诉人山东齐山旅游开发有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2016）鲁0302民初614号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人翟冬梅的委托代理人孙龙，被上诉人山东齐山旅游开发有限公司的委托代理人李亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：山东齐山旅游开发有限公司是经工商行政管理部门依法核准登记设立的有限责任公司，经营范围为：旅游景区开发、承办会议。翟冬梅自2012年起与案外人李希伟等人一起从事乡村建筑工作。2014年9月26日，翟冬梅在为齐山旅游公司建设的凉亭粘防水布时，因施工架倒塌，从施工架上摔落至地面受伤。伤后，翟冬梅被送往淄矿集团公司中心医院住院治疗24天，住院费用由山东齐山旅游开发有限公司支付。翟冬梅等人的人工费由李希伟或他人以李希伟的名义从山东齐山旅游开发有限公司统一领取，之后再分发给个人。另查明，翟冬梅于2015年9月11日向淄川区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，因双方之间就是否存在劳动关系有争议，淄川区人力资源和社会保障局于2015年11月13日作出工伤认定中止通知书，中止该工伤认定。原审法院认为：依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关问题的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，一般认为同时具备以下三种情形的，则劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在劳动关系中，劳动者接受用人单位的管理、服从指挥，具有从属性；对用人单位在人身、经济方面有依赖，具有依附性；劳动者专门为特定的用人单位服务，具有职业性。从本案翟冬梅与山东齐山旅游开发有限公司之间的权利义务关系分析，翟冬梅和他人组成的乡村建筑队并不是特定的只向山东齐山旅游开发有限公司提供劳务，而是向不特定的农村中有建房需求的个人或单位提供劳务，工作具有很强的临时性。而且，每天到山东齐山旅游开发有限公司提供劳务的人员和人数并不固定，而是根据工程进度建设需要随时进行调整。翟冬梅的报酬并不是按月由本人从山东齐山旅游开发有限公司领取，而是由李希伟或他人以李希伟的名义从公司领取，之后再进行分发。由此可以看出，双方之间的关系比较松散，职业性、依附性、从属性特征均不明显，双方之间的法律关系不具备劳动关系的本质特征。山东齐山旅游开发有限公司的工作人员虽然每天对翟冬梅等人的出勤情况进行考勤确认，但这主要是出于结算人工费的需要，单凭这一考勤确认行为不能认定双方之间形成劳动关系。综上，翟冬梅要求确认其自2014年6月至今与山东齐山旅游开发有限公司存在劳动关系，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回翟冬梅的诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由翟冬梅负担。
上诉人翟冬梅不服原审判决，上诉称：上诉人于2014年6月到被上诉人处工作，从事该旅游设施凉亭，日工资每天130元，双方未签书面劳动合同，未缴纳社会保险。2014年9月26日在工作过程中受伤，住院期间医疗费由被上诉人支付。上诉人在被上诉人处工作期间受被上诉人管理、指派和考勤，双方之间具有依附性，并且被上诉人经营范围为旅游开发，上诉人提供的劳动是被上诉人的业务组成部分，并受被上诉人管理、安排并支付劳动报酬，双方符合劳动关系成立的情形，请求二审法院查明事实，依法改判双方当事人自2014年6月至今存在劳动关系。
被上诉人山东齐山旅游开发有限公司辩称：上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉人的上诉，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。2014年6月李希伟承接被上诉人单位零星工程，由其自行组织人员施工，上诉人系李希伟的雇工，由其自行管理，且人工费也是由李希伟分发，上诉人与被上诉人之间无隶属关系，也不存在管理与被管理关系，同时上诉人和李希伟组成建筑队并不是特定只向被上诉人提供劳务，而是向不特定农村中有建筑需求的个人或单位提供劳务，工作具有临时性。综上，上诉人与被上诉人不具备劳动关系的本质特征，请求二审驳回上诉人上诉。二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。以上事实，有一审卷宗及二审庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为：劳动关系是劳动者在劳动过程中与用人单位建立的社会关系。从属性是劳动关系特有的属性，是认定劳动关系的首要和实质标准。在劳动关系中，用人单位对劳动者进行监督和管理、劳动者必须接受和服从，并遵守用人单位的各项规章制度，从用人单位直接领取劳动报酬，劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，翟冬梅与山东齐山旅游开发有限公司并不存在紧密的人身依附和隶属关系，在管理上，其与施工队的人数不固定，是根据工程进度随时进行调整，管理也松散，考勤是为了计算个人工作量，工作也是以个人或施工队的名义进行，在法律地位上与被上诉人是平等的；从劳动报酬的领取上，翟冬梅是按日计算报酬，不定期发放，一般在工程完成后领取，这与劳动关系一般是按月领取报酬存在很大不同。从上述分析，不能认定翟冬梅与山东齐山旅游开发有限公司之间形成劳动关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10.00元，由上诉人翟冬梅负担。本判决为终审判决。
审判长 赵绛帼
审判员 郭东辉
审判员 胡晓梅
二〇一六年七月十八日代理
书记员李慧姣 更多数据：搜索“”来源：