四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终3344号上诉人（原审原告/被告）四川路桥桥梁工程有限责任公司，住所地：四川省成都高新区九兴大道12号四川路桥大厦5层。法定代表人蔡乐军，董事长。委托代理人黄寅，男，汉族，1986年12月1日出生，系该公司员工。委托代理人邓智勇，四川华敏律师事务所律师。上诉人（原审被告/原告）李仕平，男，汉族，1963年6月3日出生，住四川省广汉市。委托代理人赵辉，四川善嘉律师事务所律师。
上诉人四川路桥桥梁工程有限责任公司（以下简称四川路桥公司）因与上诉人李仕平劳动争议纠纷一案，均不服成都高新技术产业开发区人民法院(2015)高新民初字第5062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院
经审理查明，1981年1月，李仕平进入四川路桥公司工作。2010年11月，四川路桥公司安排李仕平待岗，待岗前月工资标准为3800元。待岗期间，四川路桥公司每月以邮局汇款的形式向李仕平发放待岗生活费，汇款地址为四川省阆中市西郊街11号（石滩水库宿舍），2013年12月至2014年11月期间生活费数额按照李仕平当地即四川省德阳市最低工资的70%发放。2013年3月18日，四川路桥公司以四川省阆中市西郊街11号（石滩水库宿舍）为收件地址向李仕平发出了上班通知书，通知李仕平被安排到麻武高速二标二分部项目上班，在接到本通知后五日内报到上班，否则视为旷工。该邮件妥投信息显示为门卫王芝华代收。2014年10月12日，四川路桥公司在《华西都市报》上发布公告，通知李仕平于2014年11月12日前到公司人力资源部报到，接受上岗安排，逾期不归将按《劳动合同法》相关规定处理。2014年12月5日，四川路桥公司以李仕平旷工违反了公司规章制度为由，解除了与李仕平的劳动合同。李仕平收到了解除劳动合同的通知。直至劳动合同解除之日，李仕平未返岗上班。2015年1月5日，李仕平向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：
一、被申请人（即四川路桥公司）支付申请人（即李仕平）解除劳动合同的补偿金152320元；
二、被申请人支付申请人解除劳动合同的赔偿金304640元。2015年6月15日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决：
一、被申请人在本裁决生效后5日内以现金形式一次性支付申请人赔偿金95200元；
二、驳回申请人的其他仲裁请求。李仕平及四川路桥公司均不服仲裁裁决结果，在法定期限内提起诉讼，诉请如前。原审法院认定上述事实，采信了当庭陈述及《仲裁裁决书》、《解除劳动合同审批单》、上班通知单、汇款凭证、邮寄凭证、收件查询、报纸等、证据。原审法院认为，首先，关于四川路桥公司送达《上班通知书》是否产生法律效力。第一，四川路桥公司主张曾进行电话通知李仕平，但并未提交证据证明，因四川路桥公司并未提交证据证明，原审法院不予认可；第二，四川路桥公司主张按照李仕平预留的联系地址四川省阆中市西郊街11号（石滩水库宿舍）进行邮寄，但四川路桥公司并未提交证据证明该地址是李仕平确认过待岗期间的有效送达地址，该封邮件投递信息显示他人收，李仕平否认邮寄地址是自己待岗前预留的联系地址，亦否认收到过返岗上班通知的邮件，因此，四川路桥公司无证据证明邮寄地址是李仕平的有效送达地址，门卫代收的投递结果亦无法证明李仕平已收到过该封邮件，且四川路桥公司未向李仕平的户籍所在地及劳动合同上载明的地址邮寄上班通知书，故无法确认李仕平收到该份邮件，该份邮件不产生送达效力；第三，四川路桥公司在本地报纸上发布的公告通知的效力，按照《劳动部办��厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定：“企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人，本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒体通知。自发出公告之日起，经过三十日即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告送达，视为无效。”可见，公告送达是用人单位向劳动者通过其他所有的送达手段均无法实现后方能采用的最后手段，但四川路桥公司未穷尽直接送达、邮寄送达等其他手段，主张李仕平已收到返岗通知书并知晓返岗的最后期限并以此计算旷工起始日期的依据不足。其次，对于四川路桥公司有关旷工及解除劳动合同的规章制度是否已告知李仕平，四川路桥公司并未举证证明四川路桥公司已经向李仕平告知过或者组织李仕平等劳动者学习过公司规章制度，四川路桥公司在《上班通知书》上载明了公司规章制度对旷工及解除劳动合同的规定，但如前所述四川路桥公司并未证明该份通知书已经送达李仕平，故四川路桥公司不能举证证明将规章制度告知李仕平，故四川路桥公司依据未告知劳动者的单位规章制度解除与李仕平的劳动合同于法无据，原审法院不予认可。综上，四川路桥公司以重大违纪为由单方解除与李仕平的劳动合同违法，按照《劳动合同法》第八十七条规定，应当支付经济赔偿金。本案中，李仕平1981年1月入职，2014年12月5日经四川路桥公司单方解除劳动合同，工作年限超过33年6个月，被解除劳动合同前十二个月因处于待岗期间，四川路桥公司每月发放的生活费标准是四川省德阳市最低工资收入标准的70%，低于成都市最低工资收入标准，故按照成都市2014年最低工资收入1400元计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及第八十七条的规定计算，四川路桥公司应当向李仕平支付95200元（计算方式：1400×34×2）。李仕平以养老保险缴费的工资数额主张为其领取的工资数额证据不足，主张按照待岗前月平均工资3800元的标准计算的意见，于法无据，原审法院对该主张不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：
一、四川路桥公司于判决生效之日起十日内向李仕平支付违法解除劳动合同的经济赔偿金95200元；
二、驳回四川路桥公司的其他诉讼请求；
三、驳回李仕平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由四川路桥公司负担。宣判后，四川路桥公司、李仕平均不服原审判决，向本院提起上诉称。
上诉人四川路桥公司上诉及答辩称：公司提交的证据证明公司按照李仕平预留的通信地址向其发出通知书，李仕平收到上班通知，其知道不按时到岗的法律后果，李仕平故意不到岗上班，违反公司纪律、严重影响公司生产经营的情况下，公司通过报纸公告合同解除，公司无任何过错，不应当支付李仕平��经济补偿金和经济赔偿金。结合双方签订的劳动合同、汇款凭证等证据，李仕平明知汇款凭证与签订的劳动合同上的通信地址不一致，在2010年11月待岗时向公司财务提供和确认了其他邮寄地址，而本案恰好是李仕平待岗后公司向其邮寄汇款的地址，公司向其邮寄汇款从无出现过查无此人被退回的情况。根据民事优势证据的原则，应当以公司的证据作为认定案件事实的依据。原审法院援引《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定属于适用法律错误。因此，四川路桥公司请求撤销成都高新技术产业开发区人民法院(2015)高新民初字第5062号民事判决，依法改判。
上诉人李仕平上诉及答辩称：原审法院认定公司违法解除劳动合同事实清楚，适用法律正确。但是，原审法院按照成都市���低工资标准认定李仕平待岗期间的生活费不正确。李仕平在待岗前12个月的月平均工资为4480元。故请求撤销成都高新技术产业开发区人民法院(2015)高新民初字第5062号民事判决，依法改判四川路桥公司向李仕平支付经济赔偿金304640元。
本院查明事实与原审法院查明事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据上诉人四川路桥公司、李仕平的上诉以及答辩意见，本案争议的焦点为：四川路桥公司是否存在违法解除劳动合同并支付经济赔偿金；2、李仕平经济赔偿金的计算标准。针对焦点问题，本院评判如下：
一、关于四川路桥公司是否存在违法解除劳动合同的行为并应当支付李仕平经济赔偿金的问题。四川路桥公司主张公司按照李仕平预留的通信地址向其发出通知书，并通过报纸公告解除双方劳动合同关系，公司无任何过错，不应当支付李仕平经济赔偿金。
本院认为，根据本案现有证据以及审理查明的案件事实，四川路桥公司提供的证据既不能证明向李仕平直接送达或者邮寄送达了相关返回单位上班的通知，也不能证明李仕平收到返岗通知书并知晓返岗通知书内容和最后期限的情形下，公司直接采用公告送达方式并作出解除与李仕平的劳动关系，其行为不符合《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定。本案在二审庭审过程中，针对四川路桥公司主张的已经向李仕平邮寄送达《上班通知书》且李仕平已经收到的问题，四川路桥公司未能在本院规定的期限内，提供李仕平已经收到该通知书的相关证据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，四川路桥公司应当承担相应的不利后果。故四川路桥公司以李仕平重大违纪为由并单方解除与李仕平劳动关系的行为属于违法解除的行为，应当按照劳动法律、法规向李仕平支付赔偿金。四川路桥公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于李仕平经济赔偿金计算标准的问题。李仕平主张按照四川路桥公司为其缴纳社保费的4480元/月计算经济赔偿金标���。
本院认为，四川路桥公司2010年11月起安排李仕平待岗后，李仕平未在法定工作时间或者劳动合同约定的时间从事正常的劳动，其主张按照缴纳社保的4480元/月计算经济赔偿金于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按原审判决的负担方式执行；二审案件受理费10元，由上诉人四川路桥桥梁工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。
审判长 周 文
审判员 滕 洁
审判员 张卫东��〇一六年七月十八日
书记员 熊 虹 微信公众号“”