山东省垦利县人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0521民初229号
原告：任光辉。
委托代理人：臧成文，山东利顺律师事务所律师。
被告：初全辉。
被告：山东华东园林建设集团有限公司。
法定代表人：于秋林，总经理。以上两被告共同的
委托代理人：岳金福，山东德文律师事务所律师。
原告任光辉与被告初全辉承揽合同纠纷一案，于2016年1月21日向本院起诉。本院受理后，根据原告任光辉的申请依法追加山东华东园林建设集团有限公司（以下简称华东园林公司）为共同被告，依法组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭进行了审理。原告任光辉及其委托代理人臧成文，被告初全辉及被告初全辉、华东园林公司共同的委托代理人岳金福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告任光辉诉称：2013年12月2日原告与被告初全辉签订了《工程施工承包协议书》，协议约定：被告将飞机场至黄河口镇道路景观绿化工程第十五标段种植土局部回填工程承包给原告施工，工期自2013年12月2日起至2013年12月9日止，每方土价格42元。最后结算被告初全辉认可原告施工土方为6200方，2014年7月1日，被告初全辉给原告出具了证明。事后，原告多次向被告索要，被告至今没有给付。被告初全辉挂靠被告华东园林公司承揽的绿化工程，被告华东园林公司应与初全辉连带支付原告的工程款。为了维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令两被告向原告支付工程款260400元，判令两被告支付原告违约金78120元，本案诉讼费由两被告承担。
被告初全辉口头答辩称：原告起诉与事实不符，我已支付过原告20000元工程款，原告没有按照协议履行；原告在履行合同中违约，合同约定工期是7天，实际上原告用了20天的时间还没有履行完合同500米的回填面积；原告所提供的回填土不符合绿化土的标准，绿化土的标准是2‰含盐量，被告发现绿化土不符合标准的前提下制止原告继续拉土，但原告在晚上继续拉回填土，实际构成违约的不是被告而是原告，因为原告的回填土不符合质量要求，导致被告部分工程款至今不能从建设单位结算。
被告华东园林公司口头答辩称：原告在履行合同中违约，合同约定工期是7天，实际上原告用了20天的时间还没有履行完合同500米的回填面积；原告所提供的回填土不符合绿化土的标准，绿化土的标准是2‰含盐量，被告发现绿化土不符合标准的前提下制止原告继续拉土，但原告在晚上继续拉回填土，实际构成违约的不是被告而是原告，因为原告的回填土不符合质量要求，导致被告部分工程款至今不能从建设单位结算。原告任光辉为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据1、2013年12月2日原、被告签订的《工程施工承包协议书》1份，证明：协议书对原、被告双方的权利义务进行了约定，对每方土的单价约定为42元，同时约定每完成每500米种植土回填被告于次日一次性付清500米种植土回填工程款，如逾期未全款付清需支付本工程款的30%的违约金；约定的回填土的含盐量为不得高于2.5‰、PH值为7-8.5。经质证，被告初全辉对协议书的真实性没有异议，但认为约定的工期是7天，结果原告拉了20天左右，后来不去了，原告拉土不够500米断面，第一天拉土后被告发现土质量不合格，就不让原告再拉了，之后是原告自己偷偷拉的；对合同中约定的含盐量不得高于2.5‰不认可，合同是我签的，但甲方与我约定的含盐量是不高于2‰，我不可能与原告约定为含盐量不得高于2.5‰，合同特别备注乙方必须保证进场土合格，如公路局等单位抽查化验不合格，乙方自行把土清理出场地，费用乙方自行承担。被告华东园林公司对协议书的真实性没有异议，认为本协议约定非常清晰，工期为7天，含盐量不得高于2.5‰；该协议的签署双方是被告初全辉和原告，与华东园林公司没有任何法律上的关系，华东园林公司不应当承担支付工程款及违约金的义务。证据2、东营市园林绿化质量检测中心出具的《检验报告》1份，证明：原、被告双方在签订合同前对原告所送的土样进行了抽检，检验结果符合合同约定。经质证，被告初全辉称此《检验报告》其从来没见过，原告也没有跟其说过，合同中也没有《检验报告》的约定，因此对该《检验报告》不予认可；该《检验报告》与本案无关，涉案纠纷的合同签署于2013年12月2日，而该《检验报告》于2013年11月27日作出，因此与本案无关，《检验报告》委托方是原告，被告根本不知情。
被告华东园林公司的质证意见与被告初全辉的质证意见一致。证据3、2014年7月1日被告初全辉出具的证明1份，证明：经被告验收确认原告完成的绿化土方量为6200方，该证明系在《工程施工承包协议书》履行完成半年以后出具的，被告没有对协议书的履行有任何异议，也没有对土的质量提出异议。经质证，被告初全辉对该证明的真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，称此证明是其去公路局开会时原告协同社会人员阻止其开会并胁迫其签署的，其只证明原告拉过土，因为原告拉的土不合格，因此没有给原告出具相应的欠条，当时其没有带合同，时间过去半年了不知道什么情况，所以只作为证明人出具了证明，该证据只能证明原告提供的土方数，并不能证明该回填土符合绿化土的标准及合同的约定。被告华东园林公司同意被告初全辉的意见，同时认为该证明与华东园林公司没有关系，上面没有华东园林公司的签字或盖章予以确认。根据原告的申请，本院依法到东营市公路管理局调取了《建设工程施工合同》复印件1份，根据该合同记载，发包人为东营市公路管理局，承包人为华东园林公司，工程名称为飞机场至黄河口镇道路景观绿化工程，工程内容为绿化工程施工（第十五标段），承包范围为绿化工程施工第十五标段工程，合同工期开工日期为2013年6月3日，竣工日期为2014年5月3日，材料设备由承包人自行采购。经质证，原告对合同的真实性没有异议，认为通过该合同可以证实本案所涉种植土回填工程包含在该合同项下的飞机场至黄河口镇道路景观绿化工程中，整个工程是以被告华东园林公司的名义承包的，被告初全辉又将该工程中的部分绿化土回填包给了原告，原告认为被告初全辉与华东园林公司之间是一种借用资质的关系，因此两被告之间应对原告负有连带的偿付责任。被告初全辉、华东园林公司对该合同的真实性均没有异议，但均认为该合同明确约定工程质量为合格，但是原告在履行涉案协议的时候其回填土并没有达到施工要求；原告与被告签订的《工程施工承包协议书》应确认为无效，因为该合同第38条第1项明确约定非经发包人同意承包人不得将工程分包，无效的合同自始无效，任何一方不存在违约的情况。被告初全辉为反驳原告的诉讼请求，向本院提交如下证据：证据1、中国农业银行客户通知书（打款记录）1张，证明：被告初全辉已经向原告支付了工程款20000元，该20000元应从原告诉讼请求的数额中予以扣除。经质证，原告对该证据的真实性没有异议，认可被告初全辉确实通过银行给原告转过20000元，但称当时是因为没有钱给原告支付工程款，先给原告支付的20000元的利息。被告华东园林公司对该证据的真实性没有异议，认为该证据证明了被告初全辉已经向原告支付20000元的工程款，原告也承认已经收到此款项，对原告关于利息的主张不予认可，因为在协议中没有约定利息，涉案款项也不是借款。证据2、东营市园林绿化质量检测中心出具的《检验报告》1份，证明：原告所拉的回填土部分不符合合同标准，有一组数据含盐量达到4.9‰，远远高出合同约定的不得高于2.5‰，该《检验报告》数据采集日期是2016年2月17日，与原告给被告提供回填土的时间已经超过两年多，在这个时间内被告为了保证苗木的成活率大量进行浇水灌溉改良土壤，但仍然有部分回填土含盐量过高，足以说明原告提供的回填土不符合绿化土的标准。经质证，原告认为被告提供的该份证据对被告的主张没有任何证明力，涉案工程的回填土并不都是由原告提供，原告只是提供了一小部分，大量的回填土是由其他人提供的，采样不能确定是原告提供的；土的采样时间是2016年2月，时间已经过去两年多，工程地面原土质本身就是盐碱地，原先提供的土也会受到盐碱化的影响，土壤也会发生变化。被告华东园林公司对该证据没有异议。被告华东园林公司未提交证据。根据原、被告双方的当庭陈述及举证、质证意见和相关证据规则，
本院查明以下事实：2013年6月3日，东营市公路管理局与被告华东园林公司签订《建筑工程施工合同》1份，发包人为东营市公路管理局，承包人为华东园林公司，工程名称为飞机场至黄河口镇道路景观绿化工程，工程内容为绿化工程施工（第十五标段），承包范围为绿化工程施工第十五标段工程，合同工期开工日期为2013年6月3日，竣工日期为2014年5月3日，材料设备由承包人自行采购。2013年12月2日，被告初全辉以华东园林公司现场负责人的身份与原告任光辉签订了《工程施工承包协议书》1份，初全辉为发包方（甲方）代表，任光辉为承包方（乙方），协议书约定：甲方将飞机场至黄河口镇道路景观绿化工程种植回填局部工程委托给乙方施工，工程地点为飞机场至黄河口镇道路景观绿化工程第十五标段，工程内容为飞机场至黄河口镇道路景观绿化工程第十五标段种植土局部回填工程；工期要求为从2013年12月2日起至2013年12月9日，共7个日历天，工程合同价款按42元/方密实土执行，具体工程量以施工完成后实际测量数据为准进行结算，回填土的含盐量不得高于2.5‰、PH值为7-8.5；施工过程中乙方每完成每500m种植土回填，甲方需当天测量土方，次日甲方一次性付清500m种植土回填工程款，甲方如逾期未全款付清须向乙方支付本工程款的30%违约金；乙方必须保证进场土合格，如公路局等单位抽查化验不合格，乙方自行把土清理出场地，费用由乙方自行承担，如性质恶劣公路局开罚款单，费用由乙方全部帮甲方赔付。2013年11月27日，原告任光辉送检土壤样品200g原状土委托东营市园林绿化质量检测中心进行了检验，东营市园林绿化质量检测中心同日出具了编号为2013-T-990的《检验报告》，检验项目及测定值数据为：1、全盐量0.15%、PH值7.99；2、全盐量0.23%、PH值8.16。上述《工程施工承包协议书》签订后，初全辉向飞机场至黄河口镇道路景观绿化工程第十五标段运送了部分种植土。2014年7月1日，被告初全辉向原告出具了证明1份，载明：“证明：今有任光辉来我单位送绿化土6200方整，证明人：初全辉，2014.7.1号”。2015年7月28日，被告初全辉通过银行转账方式向原告支付了工程款20000元，剩余工程款被告初全辉、华东园林公司至今均未向原告支付。2016年2月17日，被告华东园林公司（东八路十五标）送检土壤样品300g原状土委托东营市园林绿化质量检测中心进行了检验，东营市园林绿化质量检测中心同日出具了编号为2016-T-62的《检验报告》，检验项目及测定值数据为：1、全盐量0.25%、PH值7.98；2、全盐量0.25%、PH值7.53；3、全盐量0.49%、PH值7.69。庭审中，原告要求两被告向其支付工程款260400元，并要求两被告按约定向其支付违约金78120元，违约金计算方式为260400元×30%＝78120元。经质证，被告初全辉、华东园林公司对原告主张的违约金均不予认可，认为自己并没有违约；即使违约，协议书中违约金的约定也过高，应予以减少，同时计算时也应扣除已经支付了的工程款20000元。以上事实，有原告提交的《工程施工承包协议书》、东营市园林绿化质量检测中心出具的《检验报告》、被告初全辉出具的证明各1份，本院根据原告的申请依法到东营市公路管理局调取的《建设工程施工合同》复印件1份，被告初全辉提交的中国农业银行客户通知书（打款记录）1张、东营市园林绿化质量检测中心出具的《检验报告》1份及庭审笔录在卷为凭。
本院认为：2013年12月2日被告初全辉与原告任光辉签订的《工程施工承包协议书》是当事人的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，合法有效。被告初全辉作为华东园林公司东营分公司的职工，以华东园林公司现场负责人的身份与原告签订了上述协议，初全辉的上述行为系代表被告华东园林公司履行职务的行为，由此产生的法律后果应由被告华东园林公司承担。原告依照协议约定向华东园林公司承包的飞机场至黄河口镇道路景观绿化工程第十五标段工程运送种植土后，华东园林公司应按约定及时履行支付种植土回填工程款的义务。根据庭审中查明的事实和相关证据规则，可以证实被告华东园林公司至今尚欠原告工程款的数额为240400元（6200方×42元/方－20000元），被告华东园林公司未按约定及时向原告足额支付种植土回填工程款是造成本案纠纷的原因，应承担相应的法律责任；原告要求被告华东园林公司支付工程款的主张事实清楚、证据充分，本院依法予以支持，但工程款数额应为240400元，对原告主张的其余工程款本院依法不予支持。对于原告主张的违约金78120元，虽然在2013年12月2日被告初全辉与原告任光辉签订的《工程施工承包协议书》中约定了“施工过程中乙方每完成每500m种植土回填，甲方需当天测量土方，次日甲方一次性付清500m种植土回填工程款，甲方如逾期未全款付清须向乙方支付本工程款的30%违约金”，但被告初全辉、华东园林公司在庭审中对原告主张的违约金均不予认可，认为自己并没有违约，即使违约，协议书中违约金的约定也过高，应予以减少，同时计算时也应扣除已经支付了的20000元；根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，现原告并未举证证明其损失情况，
本院认为原告主张的违约金过高，应当予以适当减少，根据本案的实际情况，对于原告主张的违约金本院酌情支持24040元。对于被告初全辉、华东园林公司“原告在履行合同中构成违约，原告所提供的回填土不符合绿化土2‰含盐量的标准，不符合约定的质量要求，导致被告部分工程款至今不能从建设单位结算”的抗辩主张，经审查，2013年12月2日被告初全辉与原告任光辉签订的《工程施工承包协议书》中关于回填土质量的约定为含盐量不得高于2.5‰、PH值为7-8.5，2013年11月27日东营市园林绿化质量检测中心对原告任光辉送检的土壤样品200g原状土的测定值数据为“1、全盐量0.15%、PH值7.99；2、全盐量0.23%、PH值8.16”，均符合协议书的约定；虽然2016年2月17日东营市园林绿化质量检测中心对被告华东园林公司（东八路十五标）送检的土壤样品300g原状土的测定值数据为“1、全盐量0.25%、PH值7.98；2、全盐量0.25%、PH值7.53；3、全盐量0.49%、PH值7.69”，部分送检土壤样品的含盐量超出了协议书的约定，但涉案工程的回填土并不都是由原告提供，且送检土壤的送样时间是2016年2月17日，距离原告为被告运送回填土的时间已经过去了两年多，
本院认为仅根据2016年2月17日东营市园林绿化质量检测中心出具的编号为2016-T-62的《检验报告》的测定值数据不能证明原告为被告运送的回填土不符合约定的质量要求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本院对被告的上述抗辩主张依法不予支持。对于被告初全辉、华东园林公司“根据东营市公路管理局与华东园林公司签订的《建筑工程施工合同》约定，非经发包人同意承包人不得将工程分包，因此原、被告签订的《工程施工承包协议书》应无效”的抗辩主张，经审查，
本院认为，东营市公路管理局与被告华东园林公司签订的《建筑工程施工合同》中第51页第28条明确约定了“材料设备由承包人自行采购”，因此被告与原告签订协议书由原告为其提供部分种植回填土并无不当，对被告的上述抗辩主张本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，
判决如下：
一、被告山东华东园林建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告任光辉支付工程款240400元。
二、被告山东华东园林建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告任光辉支付违约金24040元。
三、驳回原告任光辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6378元，由原告任光辉负担1396元，被告山东华东园林建设集团有限公司负担4982元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。
审 判 长 周卫亭
审 判 员 张秋燕
人民陪审员 冯伦宗
二〇一六年七月十八日
书 记 员 郝建蕾 来源：百度“”