安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖11民终1060号
上诉人（原审被告）：安徽同济建设集团有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区临泉路与当涂路交口璟泰大厦1201号，统一社会信用代码91340100762758635W（2-10）。
法定代表人：吴晓东，该公司董事长。
委托代理人：武晓梅，安徽华人律师事务所律师。
委托代理人：王思恒，安徽华人律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：赵金久，男，1973年12月18日出生，汉族，住安徽省滁州市。
委托代理人：沈松竹，安徽知秋律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：诸辙，男，1973年10月12日出生，汉族，住江苏省昆山市。
委托代理人：宋光志，安徽清流律师事务所律师。
原审
被告：李新余，男，1969年9月19日出生，汉族，住安徽省定远县。
委托代理人：宋光志，安徽清流律师事务所律师。
上诉人安徽同济建设集团有限责任公司（以下简称同济公司）因民间借贷纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院于2016年4月8日作出的（2016）皖1103民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年6月20日公开开庭审理了本案。上诉人同济公司的委托代理人武晓梅、王思恒，被上诉人赵金久及其委托代理人沈松竹，被上诉人诸辙的委托代理人宋光志，原审被告李新余的委托代理人宋光志均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：赵金久与李新余是朋友，2013年同济公司中标南谯新城产业拓展一期路网BT项目工程，并指派诸辙任南谯新城产业拓展区一期路网BT项目的项目经理，负责该工程的施工、管理。后诸辙将白庙路段工程交给李新余施工，李新余在施工过程中因资金周转困难向赵金久借款。2013年8月7日，李新余出具借据载明：“兹借到赵金久人民币捌佰万元整，用于滁州市南谯新城产业拓展区一期路网BT项目法华路路段项目，借款期限一年，起始日为借款日，预期不能偿还借款人须每月支付5%违约金。”同日，赵金久通过其妻子汪芸账户向李新余转账汇款195万元，通过滁州之星酒店有限公司账户向李新余转账汇款80万元，通过赵金久账户向李新余转账225万元，合计500万元。李新余出具收条载明：“今收到赵金久人民币800万元整（8000000）。此据李新余2013.8.7号。”又查明，2013年8月7日，李新余（委托人）与诸辙（被委托人）签订委托书约定：“兹委托项目总承包人诸辙，项目分包人李新余因工程保证金需要（工程名称：滁州市南谯新城产业拓展区一期路网BT项目法华路路段，长2.4公里，宽60米），项目分包人李新余借赵金久捌佰万元整，项目分包人李新余委托项目总承包人诸辙在工程竣工验收后第一批工程款到总承包人账户（诸辙）时，须优先将捌佰万元整转入赵金久指定账户：滁州农行扬子支行：赵金久6228483150224984617，其余款转入李新余账户。如工程款到账后，被委托人不履行此委托内容，应承担相应法律责任。”同日，诸辙出具承诺书载明：“滁州市南谯新城产业拓展区一期路网BT项目，项目总承包人诸辙承诺在2013年9月30日之前向赵金久提供此项目总承包合同书复印件一份，以及与李新余签订的此项目法华路路段，（长2.4公里，宽60米）分包合同复印件一份。如逾期不能提供以上两份合同复印件，承诺人即项目总承包人诸辙须无条件将此分包项目的保证金其中伍佰万元整退回至赵金久指定账户：滁州农行扬子支行：赵金久6228483150224984617。如承诺人不能履行以上承诺，应承担相应法律责任。”2014年5月5日，同济公司南谯新城一期路网项目部（甲方）与李新余（乙方）、赵金久（丙方）签订工程合作协议书，第一条约定：“就南谯新城产业拓展区一期路网中白庙路工程，双方依据招标文件，甲方单位同济公司与业主签订的大合同承包及付款条件，因乙方资金不足现应乙方要求，丙方为其垫付相应资金（具体数额控制在壹仟陆佰万元以内，以实际发生为准），其中包含2013年8月7日借款，按借据结算。甲方保证在本合同项目下应支付给乙方的工程款以及由甲方退给乙方有履约保证金及业主借款，在甲方收到业主借款后3日内直接打入丙方账户（赵金久，建行天长路支行：6227001721510003448）甲方付款时不得以乙方承包工程上的任何理由拒付，直至乙方所欠丙方借款清偿完毕时。在此之后本工程剩余价款与丙方无关。甲、乙、丙三方对此予以认可。如甲方未能按上述约定执行造成丙方的一切损失由甲方承担。（备注：甲方付款时扣除壹佰万元整支付农民工工资，多余部分打入丙方指定账户，甲、乙、丙三方认可）”。2015年11月李新余承包的白庙路工程施工结束。滁州市南谯区国有资产运营有限公司已经支付同济公司部分款项。另查明，赵金久分别于2014年4月4日、2014年5月10日、2014年5月12日转入李新余账户20万元、10.3万元、29.7万元，合计60万元。在本案审理期间，李新余认可借款时与赵金久口头约定如果其投资的工程无赢利按月利率1%支付赵金久借款利息。原审法院认为：李新余虽然为赵金久出具了800万元的借条，但赵金久提供给李新余的借款只有560万元，双方的借款本金应按560万元计算。虽然李新余与赵金久未书面约定利息，但李新余认可双方口头约定利息按月利率1%计算，不违反法律规定，予以支持。对赵金久主张的借款利息按月利率1%计算，从出借之日开始计算。2013年8月7日，双方在借条中约定借款期限一年，逾期不能偿还借款人须每月支付5%违约金，双方约定的违约金过高，按照法律规定，借贷双方约定的违约金不能超过年利率24%，超过部分不予支持。从2014年8月7日开始李新余应按年利率24%支付赵金久500万元借款本金的利息。诸辙作为同济公司南谯新城一期路网项目部项目经理为李新余向赵金久借款完成涉案工程提供协助偿付义务，并以同济公司南谯新城一期路网项目部名义与赵金久、李新余签订《工程合作协议书》，约定同济公司南谯新城一期路网项目部保证在本合同项目下应支付给李新余的工程款以及由该项目部退还给李新余的履约保证金及业主借款，在项目部收到业主付款后3日内直接打入赵金久账户。诸辙的上述行为属履行职务的行为，其行为的后果应由同济公司承担。同济公司在收到工程款后，应将李新余欠赵金久的借款本金和利息扣除后直接支付给赵金久。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第四十三条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院》第二十六条、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、被告李新余于本判决生效后十日内偿付原告赵金久借款本金560万元及利息（其中500万元借款利息：自2013年8月7日按年利率12%计算至2014年8月6日，2014年8月7日起按照年利率24%计算利息至借款本金实际付清之日止；其中60万元借款利息：20万元借款从2014年4月4日开始计算利息，10.3万元借款从2014年5月10日开始计算利息，29.7万元借款从2014年5月12日开始计算利息，利息均按照年利率12%计算至借款本金实际付清之日止）；被告安徽同济建设集团有限责任公司在应付李新余工程款限额内对上述款项承担偿付责任；
二、驳回原告赵金久的其他诉讼请求。案件受理费98750元，财产保全费5000元，合计103750元，由被告李新余负担75000元，由原告赵金久负担28750元。同济公司上诉称：1、同济公司与李新余之间不存在工程分包关系。首先，诸辙并非同济公司的职工，没有权力将同济公司工程擅自分包给他人，诸辙仅是部分分包项目的实际施工人，其行为不代表同济公司。其次，涉案的工程合作协议书未经同济公司认可，且该协议的第六条第六项已明确合同作废情形，即李新余没有实际履行向诸辙的注资义务时自动退出。再次，同济公司、诸辙陈述与李新余不存在分包关系，李新余亦认可自己并非实际施工人。2、同济公司没有应付李新余工程款的义务。李新余答辩认可同济公司没有应付其工程款及退还保证金、业主借款的情况，涉案的工程合作协议书亦未实际履行，按约定已作废。3、同济公司为涉案借款提供协助偿付义务的条件不存在，同济公司没有协助偿付义务。补充意见，本案系民间借贷纠纷，借款人是李新余，而非同济公司，原审判决同济公司在应付工程款的范围内承担协助偿付义务没有法律依据。综上，请求变更原判第一项，改判驳回赵金久对同济公司的诉讼请求。赵金久答辩称：赵金久在一审中已提供了同济公司与赵金久、李新余三方协议、同济公司的项目负责人诸辙与李新余签订的合同及诸辙的承诺书等证据，证明了李新余与同济公司存在着项目分包关系，也证明了李新余借到的款项是用于该项目的保证金。同济公司所采用的证据全是关联人之间的口头陈述，该陈述不能对抗上述书证的效力。综上，原判认定事实清楚，判决正确，同济公司的上诉理由不能成立，也无证据支持，请求驳回上诉。诸辙答辩称：2014年5月5日签订的工程合作协议书是诸辙在没有告知同济公司的情况下签订的，该协议是因为李新余无力继续经营而找到诸辙所实施的三方协议行为，但没有实际履行，同济公司不应当承担相应的法律义务。李新余答辩称：借款560万元是事实，当时李新余以自己资产提供抵押向赵金久借款。2014年5月5日签订的工程合作协议书虽然签订了，但没有实际履行。请求依法判决。二审中，双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，二审查明的事实与一审一致。二审另查明，双方签订的工程合作协议书第六条约定，李新余（乙方）如不能按承诺支付“履约保证金”和“业主借款”共计680万元，则乙方作自动弃权，此合同作废，所造成的损失及后果，由乙方自负。
本院认为：本案二审争议焦点是1、同济公司有无应付李新余工程款的义务；2、同济公司是否应当在应付李新余工程款限额内对涉案借款及利息承担偿付责任。本案中，诸辙作为同济公司南谯新城一期路网工程项目负责人以该项目部名义与李新余、赵金久签订工程合作协议书，协议书上并盖有该项目部印章，故该行为后果应由同济公司承担。从诸辙、李新余的陈述情况看，李新余实际承包了南谯新城一期路网中白庙路段工程，且已施工完毕。同济公司辩称根据协议第六条第六项约定，李新余没有按约定支付履约保证金和业主借款，视为李新余自动弃权，该协议已作废，对此，因李新余已实际承包了涉案工程，即该协议已实际履行。从双方约定情况看，赵金久为李新余垫付相应资金，其中包含2013年8月7日的借款，现赵金久已实际给付借款560万元。同时根据双方协议约定，同济公司南谯新城一期路网项目部保证在本合同项下应支付给李新余的工程款及履约保证金、业主借款，在项目部收到业主付款后直接汇入赵金久账户，项目部付款时不得以李新余承包工程上的任何理由拒付。根据上述情况，同济公司应当在应付李新余工程款限额内对涉案借款及利息承担偿付责任。综上，同济公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费98750元，由安徽同济建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 贺建国
代理
审判员 刘先勇
代理
审判员 贺 斌
二〇一六年七月十八日
书 记 员 宗 娟附处理本案有关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来源：百度“”