贵州省遵义市播州区人民法院行 政 判 决 书（2016）黔0321行初101号原告王成杰，男，1980年9月2日出生，汉族，住习水县。委托代理人王汝强，贵州黔北律师事务所律师。特别授权。被告习水县公安局，住所地：习水县东皇镇西城区，组织机构代码：009536143。法定代表人吴弟松，系该局局长。出庭应诉行政首长余邦福，系该局纪委书记。委托代理人罗安枝，系该局法制大队副大队长。委托代理人瞿岗，系该局治安大队中队长。
原告王成杰不服被告习水县公安局于2016年2月2日作出的习公治安行罚决字[2016]177号行政处罚决定，于2016年5月26日向本院提起行政诉讼。本院于2016年5月26日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年6月23日公开开庭审理了本案。原告王成杰及其委托代理人王汝强、被告习水县公安局之行政首长余邦福、委托代理人罗安枝、瞿岗均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告习水县公安局于2016年2月2日作出习公治安行罚决字[2016]177号行政处罚决定，认定王成杰从广东购买37台游戏机置放于智鸿游戏室内，经鉴定其中有33台具有赌博功能。依据《娱乐场所管理条例》第四十四条第（一）项之规定，决定对王成杰设置在智鸿游戏室内的33台具有赌博功能的游戏机予以没收，并处行政罚款20000元。
原告王成杰诉称，原告根据文广局工作人员提供的文化部《第四批游戏游艺机市场准入机型机种指导目录》，通过文化部官方网站购回游戏机摆放在游戏室内，等待公安部门的验看，一直没有营业。2014年1月27日，被告与习水县文广局联合执法中，将原告摆放的游戏机扣押并随即损毁。被告以原告的游戏机尚未投入营业，不属于其处理范畴为由，将案件移送给习水县文广局。县文广局作出（习）文罚字[2014]第01号《行政处罚决定书》，决定没收原告的游戏机。
原告不服，经申请复议，习水县人民政府作习府行复[2014]第41号《行政复议决定书》，撤销了该《行政处罚决定书》。2016年2月2日，被告重新对该案作出习公治安行罚决字[2016]177号《行政处罚决定书》。原告是根据文化部公布的准入机型机种购买的游戏机，应不具有赌博功能，被告认定为具有赌博功能，属于认定事实错误。本案已由县文广局作出了一次行政处罚，虽然该行政处罚被撤销，但只能说明县文广局的行政处罚错误，不应当处罚。就同一批堆放尚未经营的游戏机，先后出现两个行政机关作出两次处罚的情形，已经违反一事不再罚的原则。本案系被告移送给县文广局处罚，在移送函件中已清楚阐述了移送的理由是本案没有开始营业，不属于公安机关的处罚范畴。被告适用法律是《娱乐场所管理条例》第四十四条第一项，该条处罚主体是娱乐场所，不是负责人，也不是参与人，而本案适用该条对王成杰个人实施行政处罚，是适用法律错误。同时公安机关《电子游戏设施设备认定意见书》是自己进行认定，自己进行处罚，且没有提供认定单位的资质证明，认定程序违法。综上所述，被告作出的行政处罚决定，事实不清，证据不足，程序违法，依法应予以撤销。为证明自己的主张，原告提交的证据有：1、习水县智鸿游戏室营业执照、娱乐经营许可证、消防安全检查证明、王顺波的证明、授权委托转让书、王顺波身份证复印件，证明习水县智鸿游戏室的实际经营者是王成杰，王成杰对习水县智鸿游戏室的财产享有权属；2、习公治安行罚决字[2016]177号行政处罚决定书，证明被告以游戏机具有赌博功能对原告进行处罚的事实；3、物品扣押清单，《第四批游戏游艺机市场准入机型机种指导目录》，证明被告扣押的游戏机是原告按照准入机型指导目录购买，是合法准入市场的游戏机种，不属于违法机型，不具有赌博功能；4、习府行复[2014]41号行政复议决定书及习水县文体广电旅游局的行政处罚卷宗材料，证明习水县文广局针对本案已做出过处罚，并被撤销。被告曾于2014年2月18日对涉案游戏机进行认定，游戏机安装后一直未投入营业，不属于公安机关处罚范畴。被告[2014]第3号电子游戏设施设备认定意见书认定的结论与游戏机准入机型机种指导目录相冲突。5、收款收据、短信图片打印件、借款合同、借条、门面租赁合同、收条，证明原告为经营游戏室购买游戏机并租赁门面，支付相应费用的事实。6、习府行复[2014]13号行政复议决定书，证明与本案情况类似，公安部门已对当初作出处罚的当事人进行了赔偿。被告对上述证据的质证意见是，对证据1、2、3、4的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议；对证据5的真实性无异议，对证明目的有异议；对证据6，两案性质不一致。本院对证据1、2、3、4、5所证明的事实，被告无异议，予以确认；对证据6证明的内容，不属于本案审查范围，本院不予确认。
被告习水县公安局辩称，2014年1月，王成杰在习水县东皇镇西城区开设的智鸿游戏室内设置37台游戏机。2014年1月27日，公安机关与文广稽查部门联合检查时发现，该游戏机可能具有赌博功能，遂予以扣押。后经公安机关认定其中33台游戏机具有赌博功能。案发时，智鸿游戏室已取得合法经营主体资格，所购买的相关设备已在其经营场所调试安装完成。公安机关认定游戏机是否具备赌博功能，是根据《贵州省公安厅关于对具有赌博功能电子游戏设施设备认定工作有关问题的通知》规定依法作出的认定。相关法律法规没有规定游戏室类娱乐场所的设备需由公安机关验收才能营业，相关部门要求原告在规定期限内及时开始营业不能成为原告违法的理由。习水县文体广电旅游局对该案进行处罚，但被习水县人民政府以习水县文体广电旅游局超越法定职权为由被撤销。习水县文体广电旅游局随即将该案移送我局处理。我局以王成杰购进具有赌博功能的电子游戏设备，在其经营的娱乐场所内安装调试完成的行为，已违反《娱乐场所管理条例》的规定，依据《娱乐场所管理条例》第四十四条第（一）项之规定，对原告没收33台游戏机并处罚款20000元的行政处罚，该处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，量罚适当，请求法院依法驳回王成杰诉讼请求。被告习水县公安局向本院提交了以下证据：证明程序合法的证据有：1、2015年12月8日受案登记表；2、2016年1月7日听证申请书、2016年1月8日举行听证通知书、2016年1月15日听证笔录、2016年1月16日听证报告书及审批意见；3、2016年1月7日行政处罚告知笔录；4、2016年2月2日行政处罚审批表；5、2014年1月28日通知书、2014年1月27日行政案件权利义务告知书及王成杰身份信息；6、习水县文体广电新闻出版局2015年11月19日的案件移送单及2015年11月16日的移交函及卷宗材料。证明事实清楚，证据充分的证据有：1、2014年1月27日扣押物品清单及2014年1月28日公安局发还物品、文件清单；2、2014年2月17日作出的[2014]第3号电子游戏设施设备认定意见书；3、电子游戏设施设备认定图片共九张；4、鉴定人具有认定赌博功能电子游戏设施设备资格的证书；5、2014年1月27日、1月28日2015年12月9日对王成杰的询问笔录。6、2014年1月27日对吴良刚、2014年1月28日对罗建龙的询问笔录。证明适用法律正确的证据有：习公治安行罚决字[2016]177号行政处罚决定书；2016年2月6日的送达回执。对上述证据原告的质证意见是：程序方面的证据，对证据1、2、3、4、5、6无异议，本院予确认；对事实方面的证据，对证据1，无异议，本院予确认，对证据2、3、4，对三性有异议，对证据5、6的证明目的，有异议，
本院认为，上述证据之间相互印证，形成锁链，足以证明被告查封扣押的33台游戏设施设备分别带有退分、退币等功能的事实。经庭审举证、质证、认证，可以认定以下事实：2012年11月22日王顺波将其执有娱乐经营许可证（2014年已被吊销）的习水县智鸿游戏室（以下简称智鸿游戏室）中的股份全部转让给原告王成杰，由王成杰个人实际经营智鸿游戏室。2013年11月2日，原告向广州市皇佳贸易有限公司购买了37台游戏机设备。2014年1月22日该批游戏机运至智鸿游戏室。2014年1月27日，在被告习水县公安局与习水县文体广电旅游局（以下简称习水县文广局）联合执法中，被告将尚未正式营业的智鸿游戏室中的33台游戏机扣押，并制作了扣押物品清单注明：streetfighter5台、海洋之星（捕鱼机）1台、西游记8台、疯狂大满贯4台、小熊维尼2台、狮王20117台、宿命2台、Happycircus3台、streetfighter1台。2014年2月17日，被告作出的[2014]第3号电子游戏设施设备认定意见书（以下简称《意见书》），认为所扣押的33台游戏设施设备分别带有退分、退币等功能，故认定33台电子游戏设施设备均具有赌博功能。当日下午，被告将所查封扣押的33台具有赌博功能的鉴定意见书面通知了原告，原告拒绝签收。2014年2月18日，被告以智鸿游戏室安装游戏机后一直未投入营业，不能对扣押的游戏机作相应处理为由，将扣押的33台游戏设施设备移交给习水县文广局处理。习水县文广局作出（习）文罚[2014]第01号行政处罚决定，没收习水县公安局鉴定意见通知书中具有赌博功能的游戏机33台。因原告王成杰不服该处罚决定，提起行政复议。习水县人民政府复议认为，对设置具有赌博功能的电子游戏机机型违法行为的行政处罚权由公安机关行使，习水县文广局对原告作出的行政处罚决定，属于超越法定职权。2015年10月26日，习水县人民政府作出习府行复[2014]41号行政复议决定，撤销原习水县文体广电旅游局作出的习水县文体（习）文罚[2014]第01号行政处罚决定。2015年11月19日，习水县文体广电新闻出版局将关于智鸿游戏机型机种的案件移送给被告习水县公安局。2015年12月8日，被告立案受理了此案。2016年1月7日，被告习水县公安局对王成杰进行了拟将没收33台具有赌博功能的游戏机和罚款20000元的处罚告知。2016年1月7日，王成杰申请处罚听证，2016年1月15日被告习水县公安局启动了听证程序。2016年2月2日，被告以王成杰购买并设置33台具有赌博功能的游戏机的行为违反《娱乐场所管理条例》第四十四条第（一）项之规定，决定对王成杰设置在智鸿游戏室内的33台具有赌博功能的游戏机予以没收，并处罚款20000元的行政处罚。并在身份信息栏注明王成杰系习水县智鸿游戏室实际负责人。2016年2月6日被告将习公治安行罚决字[2016]117号行政处罚决定书邮寄送达王成杰。另查明，习水县文体广电旅游局现已更名为习水县文体广电新闻出版局。智鸿游戏室2012年已取得了个体工商户营业执照，但该游戏室所办证照上的经营者均未更正。文化部《第四批游戏游艺机市场准入机型机种指导目录》（以下简称《指导目录》）上的游戏游艺设施设备均有具体的申报单位及其具体的产品名称。广州市皇佳贸易有限公司不属于该《指导目录》中的申报单位。作出《意见书》的认定人罗杰、陆宏久，于2013年3月20日取得认定资格。该意见书还告知了对认定意见有异议，可向上一级公安机关治安部门提出重新认定申请的权利。被告在询问原告从何处购买游戏机时，原告未向被告提供具体的生产厂家和购买凭证。
本院认为，根据国务院《娱乐场所管理条例》第四十四条第（一）项“娱乐场所违反本条例规定，有下列情形之一的，由县级公安部门没收违法所得和非法财物，并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款；没收违法所得或者违法所得不足1万元的，并处2万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿1月至3个月：（一）设置具有赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板等游戏设施设备的”之规定，被告习水县公安局有权对设置具有赌博功能的电子游戏机型、机种、电路板等游戏设施设备的娱乐场所进行处罚。本案争议焦点：一是原告被扣押的游戏机是否具有赌博功能。二是被告作出的行政处罚是否违反了“一事不再罚”原则。关于焦点一，原告认为其购买的游戏机系其根据文化部《指导目录》进行选择购买，并不具有赌博功能。被告认为，公安机关是根据《贵州省公安厅关于对具有赌博功能电子游戏设施设备认定工作有关问题的通知》的规定而作出的具有赌博功能的认定。
本院认为，《娱乐场所管理条例》第四十四条第（一）项，规定了公安机关的行政处罚权，但对何为具有赌博功能没有明确规定。文化部、公安部、国家工商行政管理总局《关于进一步加强游艺娱乐场所管理的通知》以及文化部《关于改进和完善使用管理工作的通知》对赌博功能界定为具有退分、退币、退钢珠等功能。游戏机是否具有退分、退币功能并不是一个专门性问题，并不需要鉴定。本案涉案的33台游戏机具有退分、退币等功能，也是原告认可的事实。被告按照有关部门规定的认定方法，由取得认定资格的人作出认定，原告在知晓其游戏机被认定具有赌博功能后，并未提出重新认定申请，视为其认可了被扣押游戏机具有赌博功能的事实。故被告作出没收33台具有赌博功能的游戏机的认定事实清楚。文化部《指导目录》以列举方式明确规定可以进入市场的具体生产厂家厂名的游戏机型、机种，而广州市皇佳贸易有限公司并不是《指导目录》上的申报单位。同时，即使根据《指导目录》上的厂家生产的机型机种购买，也不排除购买者事后对游戏机进行改装的可能。且文化部《指导目录》只是一个建议购买名单，不具有强制性，其建议的机型机种也不能与上述规范性文件关于不能具有赌博功能的规定相冲突。故对原告诉称的其33台游戏机不具有赌博功能的理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，原告认为被告将扣押的游戏机移送习水县文广局处罚时，称不属于公安机关的处罚范畴，习水县文广局已进行了行政处罚，虽然被撤销，但说明县文广局的处罚错误。被告与文广局是联合执法检查，虽由文广局作出处罚，但实际上是两个部门共同的行为，对一个行为只应作出一次行政处罚。被告认为习水县文广局对原告作出的处罚，已被习水县人民政府以文广局超越法定职权撤销，县文广局将案件移送公安机关处罚，符合法律法规的规定，没有违反“一事不再罚”原则。
本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”之规定，习水县文广局只是作出了没收原告33台游戏机的行政处罚，并没有作出罚款的行政处罚。习水县文广局作出的行政处罚之所以被习水县人民政府撤销，是因为文广局不具有对“设置具有赌博功能的电子游戏机型、机种、电路板等游戏设施设备的”娱乐场所进行处罚的职权所致。行政机关行使行政职权，是由相应的法律、法规规定，不是由其主观认识决定，国务院《娱乐场所管理条例》第四十四条明确规定了设置具有赌博功能的电子游戏机机型、机种的游戏设施设备由县级公安部门进行行政处罚，所以不能因为被告认为没有行政处罚权，就当然认定其不具有行政处罚权。习水县文广局对原告的行政处罚已被撤销，也就不再具有法律效力。习水县文广局将案件移送给具有行政处罚权的被告进行处理，被告作出行政处罚，并没有违反“一事不再罚”原则。对于原告请求撤销被告作出的习公治安行罚决字[2016]177号行政处罚决定的诉讼请求，
本院认为，被告的行政行为是否应该被撤销，需要对行政行为是否合法进行全面审查。被告在查清原告设置在其经营场所的游戏机具有赌博功能这一事实的基础上，在作出处罚决定前，依照《中华人民共和国行政处罚法》以及《公安机关办理行政案件程序规定》的相关规定，告知了原告拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及依法享有进行陈述、申辩的权利，同时也组织了听证程序，保障了当事人陈述和申辩权，程序合法。被告依据国务院《娱乐场所管理条例》第四十四条之规定，对原告作出没收非法财物，并处罚款20000元的行政处罚，没有超出该条例规定的范围，适用法规正确。被告作出的公治安行罚决字[2016]177号行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，对原告的诉讼请求，本院不予支持。至于原告主张《娱乐场所管理条例》第四十四条第一项的处罚主体是娱乐场所，不是负责人，也不是参与人，对王成杰个人实施行政处罚，是适用法律错误的观点。
本院认为，根据《娱乐场所管理条例》第二条“本条例所称的娱乐场所，是指以营利为目的，并向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所”之规定，智鸿游戏室取得的娱乐经营许可证，表明智鸿游戏室属于娱乐场所。被告适用该条例的第四十四条第一项并没有错误。由于智鸿游戏室属于个体工商户的性质，而个体工商户不具有独立的法人资格，也没有独立的财产承担责任，属于自然人的一种特殊形态的商事主体，在行政处罚时以个体户经营者或者实际经营者作为主体，符合《中华人民共和国民法通则》中关于自然人章节的规定。处罚决定书上被处罚当事人的身份信息已注明王成杰系习水县智鸿游戏室实际负责人，参照文化部《娱乐场所管理办法》第十九条“娱乐场所法定代表人或者主要负责人是维护本场所秩序的第一责任人”之规定，对原告该观点不予支持。综上所述，被告作出的习公治安行罚决字[2016]177号行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，
判决如下：驳回原告王成杰的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王成杰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。
审 判 长 马 琳
人民陪审员 杨先伦
人民陪审员 徐应江二○
二○一六年七月十八日
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