广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)粤01刑终660号原公诉机关广东省广州市从化区人民检察院。上诉人（原审被告人）武某甲，出生地广州市从化区，原从化区太平镇政府原农办主任，住广州市从化区。因本案于2015年12月24日被逮捕。现被押于广州市从化区看守所。辩护人张志伟，广东政衡律师事务所律师。原审被告人张锡文（绰号：“水鬼”），出生地广州市从化区，原从化区太平镇太平村刘庄社社长，住广州市从化区。因本案于2014年6月26日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现被押于广州市从化区看守所。广东省广州市从化区人民法院审理广东省广州市从化区人民检察院指控原审被告人武某甲、张锡文犯贪污罪一案，于2015年12月24日、2016年7月8日先后作出（2015）穗从法刑初字第16号刑事判决、刑事裁定。原审被告人武某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判决认定：2011年4-7月期间，被告人武某甲身为从化区太平镇农业办公室主任，受政府指派作为太平镇东某地产征地工作组组长，在征地过程中利用职务上的便利，与身为太平镇太平村刘庄社社长的被告人张锡文合谋，虚构被征地块套取征地补偿款326850元，武某甲分得人民币10万元。2011年7月期间，被告人张锡文为答谢从化区太平镇党政办办事员的同案人马某在太平镇东某地产征地工作中为其虚构地块进而使其非法获得征地补偿款91575元，向其贿送人民币21000元。原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的《破案报告》、《到案情况说明》、《立案决定书》、《情况说明》，《委托太平镇征地调查协议书》，《干部履历表》、《证明》，《国有建设用地使用权出让合同》，《拨入经费分类账》，《太平镇东某地产项目征地及附属物丈量登记确认表》，银行流水清单，户籍材料，证人张某华、黄某乙、张某、黄某丙、王某乙的证言，同案人李某、马某、陆某、武某乙的供述，被告人武某甲、张锡文的供述等作为认定上述事实的证据。原判决认为，被告人武某甲、张锡文共谋后利用武某甲等人职务上的便利，共同侵吞公款，数额巨大，其行为均构成贪污罪。张锡文有揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现，依法可从轻处罚。武某甲归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：
一、被告人武某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产20000元。
二、被告人张锡文犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处没收财产30000元。
三、继续追缴被告人武某甲、张锡文共同贪污的违法所得326850元，以及被告人张锡文另伙同他人贪污的违法所得91575元，追缴后发还给广州市从化区太平镇人民政府，由广州市从化区人民检察院执行。宣判后，武某甲上诉提出原审法院量刑不当，请求对其适用缓刑，理由是：1、其接到从化纪委通知后主动到太平镇纪委办公室接受调查，是自动投案，虽初次谈话未如实交代犯罪事实，但事后如实交待了犯罪事实，应认定为自首。2、其接受调查后即退缴了违法所得10万元，是积极退赃。3、其行为符合为推进征地工作进度而制定的相关文件及会议记录的规定，也是当时征地的习惯做法，与一般的贪污行为应有所区分。辩护人张志伟提交了如下证据：1、《广东省暂时扣留、冻结财物收据》，据此证实2014年6月30日、7月1日，武某甲的家属退缴了3万元、7万元。2、《太平镇关于加快征地工作的奖励办法》（从太府（2006）32号文某、《会议纪要》、《太平镇2013年关于加快征地工作的奖励办法》，据此证实武某甲虚构被征地面积套取征地费用奖励给他人是为了推进征地工作的进行，具有犯罪的特殊性。3、武某甲2011年8月9日、2014年6月27日的病历，据此证实武某甲有××，不适合羁押。辩护人张志伟提出如下意见：1、武某甲接到从化纪委通知主动到太平镇纪委办公室并如实交待犯罪事实，是自首。2、武某甲案发后积极退清赃款10万元，有明显的悔罪表现。3、武某甲的行为符合镇政府为推进征地进度而制定的相关文件及会议记录规定，也是当时征地工作的习惯做法，与一般的贪污行为应有所区分。4、武某甲曾因高血压等疾病被取保候审，对其适用缓刑不违反法律规定。综上，请求改判并对武某甲适用缓刑。原审被告人张锡文提出如下意见：1、原审认定其与武某甲是共同犯罪，但对其判处的刑罚重于武某甲。2、其有立功表现，原审法院量刑过重。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人武某甲、辩护人及原审被告人张锡文所提意见，经查，1、根据法律规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。本案中，侦查机关出具的材料证实，办案机关发现武某甲、张锡文有套取、侵吞国家征地补偿款的违法犯罪嫌疑后，武某甲根据通知于2014年6月16日自行到指定地点接受调查谈话，但直至被采取“双规”措施后，武某甲才于2014年6月21日首次供认与张锡文共同贪污的事实，此前均否认有做大征地面积、套取征地补偿款的行为。武某甲不是自首。2、原公诉机关在原审法院庭审时已出示、质证《广东省暂时扣留、冻结财物收据》，并已确认武某甲积极、主动退赃的事实。3、辩护人提交的证据材料仅证实了武某甲在2011年8月、2014年6月的身体情况，且武某甲于2015年12月24日被逮捕后，本院并未收到关于武某甲不适合羁押的相关材料。4、辩护人提供的相关征地文件、材料，并非是武某甲等人据此虚构、侵吞国家征地补偿款的依据。5、原判决根据武某甲、张锡文的犯罪事实、性质、情节、认罪、悔罪态度和对社会的危害程度，在法定量刑幅度内分别予以处罚，量刑并无不当。综上，上诉人武某甲、辩护人及原审被告人张锡文不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人武某甲身为国家工作人员，伙同原审被告人张锡文共同利用武某甲职务上的便利，以侵吞、骗取的方式非法占有公共财物，其行为均构成贪污罪。原判决认定武某甲、张锡文犯贪污罪的基本事实清楚，证据确实充分，适用法律定罪正确，审判程序合法，量刑适当，但判决由广州市从化区人民检察院继续追缴、发还不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条及《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款、第九十三条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条的规定，
判决如下：
一、维持广东省广州市从化区人民法院（2015）穗从法刑初字第16号刑事判决第一、二项及（2015）穗从法刑初字第16号刑事裁定。
二、撤销广东省广州市从化区人民法院（2015）穗从法刑初字第16号刑事判决第三项。
三、继续追缴上诉人武某甲、原审被告人张锡文共同贪污的违法所得326850元（含武某甲退缴的10万元），以及原审被告人张锡文伙同他人贪污的违法所得91575元，追缴后发还给广州市从化区太平镇人民政府。本判决为终审判决。
审 判 长 何春竹
审 判 员 边 龙
代理
审判员 许媛媛
二〇一六年七月十四日
书 记 员 刘 玮田东民陈丽燕 微信公众号“”