广西壮族自治区崇左市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂14民终255号上诉人（一审原告）张振扬，男，1962年6月21日出生，壮族，农民，住所地广西壮族自治区大新县。委托代理人黄党力，广西百举鸣律师事务所律师。被上诉人（一审被告）大新县水利电业有限公司，住所地广西壮族自治区大新县桃城镇民族路241号。法定代表人李振，总经理。委托代理人梁云明，男，大新县水利电业有限公司营销部副主任，住所地广西壮族自治区大新县。委托代理人孔繁剑，广西得天律师事务所律师。
上诉人张振扬因与被上诉人大新县水利电业有限公司（以下简称大新水电公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区大新县人民法院（2015）新民初字第658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月28日受理后，依法组成由
审判员农雄楼担任
审判长，
代理
审判员韦剑、陆有帅参加的合议庭，于2016年7月7日公开开庭审理了本案。
书记员农吕君担任记录。上诉人张振扬及其委托代理人黄党力，被上诉人大新水电公司的委托代理人梁云明、孔繁剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审大新县人民法院
经审理查明，张振扬系大新县全茗镇全茗镇政教村谷都屯村民，农业户口。1999年大新水电公司进行了国企体制改革。2001年6月起，大新水电公司聘用张振扬为农村电工。2004年1月3日、2006年1月1日双方分别签订《聘用农村电工合同书》，合同均约定：张振扬（乙方）负责管理台区用电户的抄表、核算、收费和用电管理工作；乙方管理进屯、伴屯、谷都、汤那、百那、店屯、头浓等台区。2008年11月19日，双方签订《大新县水利电业有限公司非全日制用工劳动合同书》，合同约定工作内容为：张振扬（乙方）同意根据大新水电公司（甲方）的工作需要，担任农电协管员岗位工作；每月上半月工作10天，每天2小时包干；每月下半月工作10天，每天4小时包干；时间可根据工作需要灵活安排，自行调节，累计每周工作时间不超过24小时；乙方的工作职责主要是从事抄表、收费、线路维修、检修、监督辖区的用电安全管理等；乙方负责管理进屯、伴屯、谷都、汤那、百那、店屯、头浓等台区；劳动报酬是按完成一定工作任务计酬。甲方对乙方抄表来的用电量进行核准，并按乙方的工作情况发放工资。张振扬的工资最初只是从其所收得的电费中进行提成，后改成由固定的基础工资、台区工资、低压维护、抄表、电费提成、效益工资等组成。张振扬是经岗前培训后上岗。此外，大新水电公司出于工作安排，每月组织农村电工开一次例会，主要是通报有关用电安全方面的案例，业务学习等。大新水电公司每月向张振扬发放报酬。张振扬在大新水电公司工作期间，大新水电公司为张振扬缴纳工伤保险。2008年1月因工作成绩显著，张振扬获得大新水电公司颁发的荣誉证书。因大新水电公司未为张振扬缴纳社会保险费，2015年张振扬向大新县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大新县劳动争议仲裁委）申请劳动仲裁，请求仲裁裁决：张振扬与大新水电公司存在劳动关系；大新水电公司为张振扬补缴2001年6月至今的社会保险费。2015年6月30日大新县劳动争议仲裁委作出新劳仲决字（2015）第51号仲裁裁决：驳回张振扬的仲裁请求。张振扬不服仲裁裁决，2015年7月27日向一审法院提起诉讼，请求判决：1、确认张振扬与大新水电公司存在劳动关系；2、大新水电公司为张振扬补缴2001年6月至今的社会保险费。诉讼中，张振扬明确其诉讼请求为：1、确认张振扬与大新水电公司存在全日制劳动关系；2、大新水电公司为张振扬补缴2001年6月至今的社会保险费。张振扬在大新水电公司工作期间未参加该公司在编人员的竞争上岗考试，也没有到该公司供电所上下班或考勤登记。
被告大新水电公司辩称，一、大新水电公司与张振扬不存在劳动关系，双方只是存在劳务关系。
二、张振扬请求大新水电公司为其缴纳聘用期间的社会保险金无法律依据。双方只是存在劳务关系，大新水电公司没有为张振扬补缴社会保险费的义务。一审大新县人民法院审理认为，本案的争议焦点是：1、张振扬与大新水电公司之间存在全日制劳动关系还是劳务关系；2、大新水电公司是否应当为张振扬补缴社会保险费。
一、关于张振扬与大新水电公司之间存在全日制劳动关系还是劳务关系的问题。首先，双方是否存在劳动关系，应参照劳社部发（2003）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》确定的三个标准来认定：第一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；第二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据本案查明的事实，首先，大新水电公司是依法登记成立的企业法人，而张振扬也是从事所在村庄的抄表、收费等用电管理的劳动者，双方都符合法律、法规规定的主体资格。其次，张振扬一直都是受聘从事管电和收费工作，从双方曾签订的聘用农村电工合同书约定的权利义务内容来看，对张振扬的工作任务、范围、报酬、惩罚以及必须遵守大新水电公司管理规章制度等作出明确的规定。大新水电公司按照张振扬的用电管理和收费工作情况并按规定结算报酬。上述事实，足以证明大新水电公司依法制定的各项劳动规章制度适用于张振扬，张振扬接受大新水电公司的劳动管理，从事大新水电公司安排的有报酬的劳动。再次，张振扬从事的用电管理和收费工作，也是大新水电公司的业务组成部分。因此，应认定张振扬与大新水电公司之间成立劳动关系。关于双方的用工形式，《中华人民共和国劳动合同法》规定了三种合法的用工形式，即全日制用工、非全日制用工、劳务派遣用工。根据《中华人民共和国劳动合同法》及参照《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》的规定，全日制用工与非全日制用工有明显的区别。2008年11月双方曾签订《大新县水利电业有限公司非全日制用工劳动合同书》，合同明确约定双方存在非全日制用工关系；以及大新水电公司按张振扬完成的工作任务等为主计酬，采取张振扬自己掌握抄表时间，规定时间上缴电费，其余空余时间有事需要才工作，大新水电公司没有对张振扬上下班作考勤登记的特殊用工形式。该用工形式符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定，属于非全日制用工形式，并非全日制劳动关系。张振扬主张双方存在全日制劳动关系，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。大新水电公司主张双方之间形成劳务关系，不是劳动关系。因双方之间存在管理与被管理、支配与被支配的权利义务关系，张振扬按大新水电公司要求经过职业技能培训，工作期间劳动者除了获取工资报酬外，还有工伤保险待遇等，并不符合劳务关系的特点，故对其主张不予采纳。
二、关于大新水电公司是否应当为张振扬补缴社会保险费的问题。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按照规定缴纳和代扣社会保险的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。”第二十三条规定：“缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报缴纳社会保险数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正的规定。”征缴社会保险费属于社会保险行政部门的职责，不属于人民法院民事案件的受理范围。因此，上述问题不应在本案中处理，张振扬该请求于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条，参照《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第一条，依《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，并经本院审判委员会讨论通过，判决：驳回原告张振扬的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张振扬负担。
上诉人张振扬不服一审判决，上诉称，一、一审判决遗漏认定案件事实。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第2款第（一）、（三）项规定，即劳动者在用人单位连续工作满十年，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。在大新水电公司工作期间，张振扬同时满足上述两种情形，因此，大新水电公司应与张振扬订立无固定期限劳动合同。一审判决遗漏认定该事实。
二、一审判决认定事实错误。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，即非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四个时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。张振扬的劳动报酬是按完成一定工作任务和《电工管理及考核办法》的规定执行，工资组成形式包括：基础工资、台区工资、低压线路维护工资、抄表工资、电费提成工资、效益工资等，证明张振扬的劳动报酬不是以小时计酬为主。且一年365天，不分节假日。工作期间，张振扬平均每日工作累计四至五小时。该事实说明双方之间是全日制用工关系。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定，即非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。大新水电公司（甲方）与张振扬（乙方）签订的合同约定：在聘用期间，乙方由于国家招工，招干或就学，外出经商或外出打工，必须提前20天通知甲方，甲方满足乙方提出的要求并解聘。证明双方形成全日制劳动合同关系。再次，《中华人民共和国劳动合同》第七十二条第（二）款规定，即非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。聘用期间，大新水电公司按月发放张振扬的工资。也证明了双方形成全日制的劳动合同关系。
三、虽然，双方签订非全日制用工合同，但合同只约定用工的起始期限，未约定终止期限，应认定为无固定期限劳动合同。
四、一审判决适用规章错误。一审法院适用《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第一条规定处理本案错误，该意见与现行《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定不一致；且该意见于2003年5月30日颁布实施，是旧法，应不再适用。应适用《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第六十八条、七十一条、第七十二条的规定处理。综上，请求二审法院撤销一审判决，确认双方当事人之间存在全日制的劳动合同关系。
被上诉人大新水电公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。一审判决认定双方当事人之间存在非全日制劳动关系正确，符合《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规的相关规定。由于双方之间存在非全日制劳动关系，不符合签订无固定期限劳动合同的条件，因此，张振扬认为一审判决遗漏认定双方应订立无固定期限劳动合同的事实错误。
二、一审判决适用法律正确。一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》，参照《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》的规定，认定双方存在非全日制劳动关系正确。《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》仍生效且不与上位法相冲突，张振扬认为该意见与上位法相冲突，应不再适用错误。
三、双方签订的合同中约定，张振扬要求解除合同的，要提前10天、20天通知大新水电公司，该约定并未违反相关法律、法规的规定；此外，双方约定的工资结算及支付时间、方式也不能改变双方存在非全日制劳动关系的事实。
四、一审程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。综合诉辩双方的意见，上诉人张振扬对一审查明的异议：1、认定“张振扬在聘用期间，由于国家招工，招干或就学和外出经商或外出打工，必须提前10天通知大新水电公司”错误。按《大新县电力公司推行村级农电管理体制改革实施方案》、《大新县电力公司推行村级农电管理体制改革实施方案配套措施》的要求，应是提前20天通知大新水电公司。2、认定“张振扬担任农电协管员岗位工作，每月上半月工作10天，每天2小时包干；每月下半月工作10天，每天4小时包干；累计每周工作时间不超过24小时”错误。认为合同双方虽然有这样约定，但张振扬等农电协管员岗位工作根据实际需要出勤，每天工作超过4小时。3、遗漏认定双方当事人应签订无固定期限的劳动合同。被上诉人大新水电公司对一审查明的事实无异议。二审诉讼中，上诉人张振扬提供的证据有：2016年5月8日法制日报刊登的安徽省岳西县10余名农电工因年龄问题被安徽水电岳西有限责任公司集体清退由此双方引发的劳动纠纷案例，参照该案例可证明本案双方当事人存在全日制劳动关系，应签订无固定期限劳动合同。被上诉人大新水电公司没有提供新证据。被上诉人大新水电公司对上诉人张振扬提供证据的质证意见：该案例双方当事人之间的纠纷性质与本案不同，且该案例中，仲裁裁决支持10余名农电工的请求，但安徽水电岳西有限责任公司向法院起诉，法院尚未开庭审理，也尚未作出生效判决，故不能参照该案例，作为认定本案双方当事人存在全日制劳动关系的参考依据。本院对上诉人张振扬提供证据的认证意见：因张振扬提供的案例尚未经法院审理并作出生效判决，故不能参照该案例，作为认定本案双方当事人存在全日制劳动关系的参考依据。该案例本院不予采信。本院对当事人争议事实的分析与认定：1、根据2004年1月3日、2006年1月1日大新水电公司与张振扬分别签订《聘用农村电工合同书》的约定，张振扬在聘用期间，由于国家招工，招干或就学和外出经商或外出打工，必须提前20天通知大新水电公司。一审判决认定双方约定张振扬履行通知义务的时间为10天错误。2、从2008年11月19日双方当事人签订的非全日制用工劳动合同书约定的内容审查，双方确实约定有“张振扬担任农电协管员岗位工作，每月上半月工作10天，每天2小时包干；每月下半月工作10天，每天4小时包干；累计每周工作时间不超过24小时”等内容，且张振扬对双方有该约定也无异议，本院予以确定该约定的真实性。张振扬主张其根据实际工作需要出勤，每天工作超过4小时，根据民事诉讼的“谁主张，谁举证”原则，张振扬应举证证明，因其未能提供证据证明，且大新水电公司也不予认可，故其应承担举证不能的不利后果。对其主张，本院不予采信。3、双方是否应订立无固定期限劳动合同，一审是否遗漏认定该事实，本院需结合本案相关的事实证据，依法才能综合作出认定，本院在下文再作出评判。综上分析，一审查明的事实除认定双方约定张振扬履行通知义务的时间为10天错误外，其余查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2004年1月3日、2006年1月1日大新水电公司与张振扬分别签订《聘用农村电工合同书》的约定，张振扬在聘用期间，由于国家招工，招干或就学和外出经商或外出打工，必须提前20天通知大新水电公司。2008年11月19日双方签订《大新县水利电业有限公司非全日制用工劳动合同书》第四点劳动报酬第十条约定，大新水电公司按周（日／周）支付张振扬工资，工资结算支付周期最长不得超过十五日。大新水电公司每月向张振扬发放报酬，2014年以前，每月发放一次；2014年以后，分两次发放。综合诉辩双方的分歧意见，本案的争议焦点是：张振扬与大新水电公司之间存在非全日制劳动关系还是存在全日制劳动关系。根据本案各方当事人的诉辩主张和存在的争议焦点，结合本案的相关事实和证据，本院评判如下：《中华人民共和国劳动合同法》规定了三种合法的用工形式，即全日制用工、非全日制用工、劳务派遣用工，其中，该法第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。”参照2003年5月30日劳动和社会保障部制定实施的劳社部发（2003）12号《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》的规定，全日制与非全日制用工的主要区别是：1、非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，但后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行；而全日制用工劳动者只能与一个用人单位订立劳动合同。2、劳动者的工作时间不同。全日制用工实行劳动者每天工作不超过8小时，每周不超过40小时的标准工时制度；非全日制用工劳动者的工作时间一般平均每日不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时；且在24小时的时间内具体工作安排由劳动者自主决定，劳动者可以每天工作8小时，每周工作3天；也可以每天工作4小时，每周工作6天，还可以是其他的工作方式，体现了其灵活就业的特点。3、按劳动合同法的规定，全日制用工，双方应签订书面劳动合同；非全日制用工，双方可以不订立书面劳动合同，可订立口头协议。4、非全日制用工，用人单位、劳动者可随时终止劳动关系，且无须支付经济补偿金；全日制用工，劳动合同终止或解除，除一些特别规定外，用人单位须向劳动者支付经济补偿金。5、非全日制用工，用人单位一般只为劳动者缴纳工伤保险，不缴纳养老保险；全日制用工，用人单位除了为劳动者缴纳工伤保险外，尚应缴纳其他社会保险。6、非全日制用工，用人单位以小时为主计劳动者报酬，劳动报酬结算周期最长不得超过15日；全日制用工，用人单位应当至少每月支付劳动者工资一次；计酬方式双方当事人也可另行约定。7、非全日制用工，双方当事人不得约定试用期；全日制用工，除以完成一定工作任务为期限的劳动合同和三个月以下固定期限劳动合同外，其他劳动合同可以依法约定试用期。8、非全日制用工，劳动者工资不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准；全日制用工，劳动者执行的是月最低工资标准。根据2008年11月19日双方签订《大新县水利电业有限公司非全日制用工劳动合同书》约定的工作时间、方式等内容，足以确认双方签订的是非全日制用工合同，即双方约定了非全日制用工方式。张振扬主张其实际平均每日工作时间超过4小时，每周工作时间累计超过24小时，双方之间应为全日制用工的劳动关系；且双方用工超过10年，双方应签订无固定期限劳动合同，一审判决遗漏认定该事实。根据民事诉讼的“谁主张，谁举证”原则，张振扬应举证证明，因其未能提供证据证明，且大新水电公司也不予认可，《中华人民共和国劳动合同法》也未明确有非全日制用工的劳动者在用人单位工作满10年以上的，用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同的规定，故其应承担举证不能的不利后果。对张振扬提出的主张及理由，本院不予采信。虽然，大新水电公司没有按合同约定的时间发放张振扬的工资，双方约定有解除或终止劳动关系的时间，合同仅约定有起始期限，没有终止期限，与劳动合同法的相关规定不符，但应由有关劳动人事行政监察部门等责令大新水电公司予以纠正。也因劳动合同法没有明确有用人单位存在上述情形，双方之间的非全日制用工应确认为全日制用工的规定，张振扬针对上述问题的上诉意见及理由，本院不予支持。另，2003年5月30日劳动和社会保障部制定实施的劳社部发（2003）12号《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》尚未被依法撤销，一审判决适用该意见正确。张振扬提出的该意见与《中华人民共和国劳动合同法》的规定相冲突，已依法被撤销的主张，于法无据，本院不予采信。综上所述，张振扬的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张振扬负担。本判决为终审判决。
审 判 长 农雄楼
代理
审判员 韦 剑
代理
审判员 陆有帅
二〇一六年七月十二日
书 记 员 农吕君 微信公众号“”