江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣11民终551号上诉人（原审被告）黄金水，男，1955年5月25日出生，汉族，江西省横峰县人，住江西省横峰县虹桥西路南区。被上诉人（原审原告）任其文，男，1967年12月25日出生，汉族，江西省横峰县人，住江西省横峰县。委托代理人程友华，横峰县法律事务所律师，特别授权。
上诉人黄金水因民间借贷纠纷一案，不服横峰县人民法院（2016）赣1125民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院
经审理查明，2014年6月1日，被告因开发房地产项目需要资金周转为由向原告借款10万元，当日原告向被告转账4.5万元，另外给付现金5.5万元。原告提供借款后，被告出具了借条一张，写明：“今借到任其文人民币拾万元整，利息按每月5%计算，借期叁个月（从2014年6月1日至2014年9月1日止），借款人用岑阳创业小区北栋西边第八层一套作抵押，如此款不按期归还，此套房由出借人处理（此房作价每平方1200元）。此剧，具借人：黄金水，2014年6月1日。同意用此套房屋作抵押，罗来火。”借款借出后，被告一直未偿还借款，故起诉至法院。另查明，被告支付了6月、7月、12月三个月利息共计1.5万元。原审法院认为，本案的争议焦点为：1、借款金额为多少；2、借款利息是否过高？借款金额方面，原告主张其通过银行转账向被告汇款4.5万元，另外5.5万元使用现金支付；被告辩称其只收到9.5万元。本案中，原告提供借款、被告出具借条、原告出具利息收条均为同一日，即2014年6月1日。根据我国法律规定，利息不得预先从本金中扣除，被告虽然出具了借款金额为10万元的借条，但尚未使用借款就在借款当日支付了一个月利息5,000元，实质上属于预先扣除利息的行为，故原告提供的借款金额应为9.5万元。借款利息方面，被告认为双方利息约定过高，已支付利息的月份应予以扣减。本案中，借条明确约定利息为月息5分，明显超出月利率2%的法律规定，超出部分无效。被告共计支付了3个月利息（6月、7月、12月），因被告并未偿还本金，利息可直接扣除三个月，自2014年9月9日起支付。原告要求被告支付2014年8月至11月期间的利息2万元并自2014年12月起按照年利率36%起计算利息，无法律根据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百一时条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定
判决如下：
一、限被告黄金水于本判决生效之日起十五日内偿还原告任其文借款9.5万元，并自2014年9月9日起按月利率2%计算利息至本判决生效之日止；
二、驳回原告任其文的其他诉讼请求。如未按判决指定的日期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，700元，减半收取1,850元，由被告黄金水负担。一审宣判后，上诉人黄金水不服一审判决，依法向本院提起上诉，上诉请求：请求依法撤销横峰县人民法院（2016）赣1125号民初55号民事判决，依法改判。上诉理由：
一、原审适用法律不当。原审法院在认定借款本金为9.5万元，且支付了4个月的利息，每月为5千元，该利息已远远超过了年利率的36%，依据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十六条“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”上诉人在一审时提出超过部分的利息应扣减本金，但是原审法院无视这一规定，故此案存在适用法律不当的问题。
二、原审认定事实错误。原审撇开了上诉人与被上诉人存在房屋买卖的事实，上诉人与被上诉人于2015年2月15日签订了房屋买卖协议，约定上诉人将已取得房产证的房屋出售给被上诉人，将之前的上诉人向其的借款抵做首付款，不足部分另行支付给上诉人，然而原审法院无视该客观事实，认定本案系民间借贷关系。
被上诉人任其文答辩称：
一、原审判决适用法律正确。上诉人在一审庭审中，只对拖欠的利息计算提出过异议，认为过高，对于已支付的利息没有要求返还超过36%的部分，上诉人既然没有提出该抗辩意见，法院则不能主动释明和作出判决，应视为上诉人自行处分权。
二、原审认定事实正确。上诉人在一审中对借款事实并不存在异议，双方民间借贷关系明确，虽然双方签订了《房屋买卖协议》，但该协议是与本案无关的法律关系。
经审理查明，二审认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，2014年6月1日，上诉人向被上诉人借款本金虽然欠条显示为10万元，但上诉人出具借条的日期与被上诉人出具第一次利息收条为同一日，即2014年6月1日，根据我国法律规定，利息不得预先从本金中扣除，上诉人尚未使用借款就在借款当日支付了一个月利息5,000元，实质上属于预先扣除利息的行为，故被上诉人提供的借款金额应为9.5万元。上诉人在7月8日、12月13日分别支付了每次五千共两次利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”虽然上诉人在一审未提出返还或抵扣的主张，但根据本条规定，利息超过年利率36%的部分属无效约定，人民法院应主动审查，故黄金水尚欠任其文本金数额及利息计算如下：1、黄金水于2014年7月8日支付的5,000元，以95,000元本金计（年利率36%）所产生的当期利息为3，515元，剩余1，485元应抵扣本金，所余本金应为93,515元；2、黄金水于2014年12月13日支付的5,000元，以93,515元本金，年利率36%计，利息已经实际支付至2014年9月1日。上诉人提出的与被上诉人签订的《房屋买卖协议》，上诉人并未提供任何证据。综上，综上，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持横峰县人民法院（2016）赣1125民初55号民事判决第二项“二、驳回原告任其文的其他诉讼请求。”二、撤销横峰县人民法院（2016）赣1125民初55号民事判决第一项“一、限被告黄金水于本判决生效之日起十五日内偿还原告任其文借款9.5万元，并自2014年9月9日起按月利率2%计算利息至本判决生效之日止。”三、上诉人黄金水于本判决生效之日起十五日内偿还被上诉人任其文借款93,515元，并自2014年9月2日其按月利率2%计算利息至本金全部清偿之日止。
四、驳回上诉人黄金水的其他上诉请求。二审案件受理费2,175元，由上诉人黄金水负担2，138元，被上诉人任其文负担37元。本判决为终审判决。
审 判 长 赖 晓
代理
审判员 李少琴
代理
审判员 杜依霖
二〇一六年七月十二日代
书 记员 刘 欢 关注公众号“”