广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤04民终1277号
上诉人（原审原告）：刘克明，男，1969XX年10XX月29XX日出生，住四川省资阳市雁江区。
委托代理人：李世琮，广东文品律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：珠海市晶艺玻璃工程有限公司。住所地：广东省珠海市九洲大道西兰埔工业区白石路***号。
法定代表人：马占伦，董事长。
委托代理人：王鹤云，广东德赛律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ兰，广东德赛律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：张建华，男，1968XX年9XX月29XX日出生，住湖北省武汉市江汉区。
上诉人刘克明与被上诉人珠海市晶艺玻璃工程有限公司（以下简称珠海晶艺公司）、张建华建设工程施工合同纠纷一案，上诉人刘克明不服珠海横琴新区人民法院作出的（2015）珠横法民初字第762号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院
经审理查明，刘克明称其带领作业队于2009年4月9日起到迪拜施工，至2009年9月底，其作业队保质保量完工。期间，经晶艺公司工程部派驻工程中心管理组的工程管理人员肖治国对工程量予以确认，经晶艺公司财务中心派驻中心管理组的财务人员邵丹核实工程款，欠工程款1140292.95元，之后支付了15万元，尚欠工程款990292.95元，并称期间先后四次付给作业队工程款，都是由张建华或邵丹当面现金交付给刘克明。2009年8月13日，刘克明与太嘉工程有限公司签订《迪拜轻轨红线工程劳务合同》，就迪拜轻轨红线站房R02站C8吊顶及FC3百叶工程达成协议，约定刘克明进场施工，工人上下班用车、食宿、施工使用的电动工具、焊机、电源线的等由太嘉工程有限公司提供；合同价款为C8安装费人民币87万元；工程款原则上在迪拜结算，若迪拜付款确实有困难，至少付至工程额的2／3，其余1／3由大化建设集团下属子公司KGE（珠海晶艺在国内支付）；合同工期最终为9月20日，提前完成给予奖励，推迟完成给予罚款；如有争议，双方协商解决，不能达成一致，则可向当地法院提起诉讼；此合同于2009年8月16日起生效。2009年8月23日，刘克明与太嘉工程有限公司签订《劳务用工协议》，双方就额外用工等问题达成一致意见。此协议自2009年8月20日起生效。2009年9月14日，太嘉工程有限公司向迪拜轻轨项目各作业队发出《承诺书》，载明：“太嘉工程有限公司就迪拜轻轨项目撤离事宜，向所有合同作业队郑重承诺，所有太嘉迪拜公司拖欠的本项目合同范围内已完成并确认部分的劳务费由我司承担，并在香港或国内负责发放。”“发放时间：2009-9-25和2009-11-25分次发放。”“具体实施人员：唐念忠、张建华、邢鹏、邵丹、吉小龙、姚琛。请各个作业队配合公司人员安定、有序的进行撤离。”2011年10月21日，广东瀚宇律师事务所的律师芦睿向太嘉工程有限公司发出一份《律师函》，称受臧涛、胡青松、刘克明的委托，就太嘉工程有限公司拖欠工程款等事宜发出此函，称“2009年8月13日，贵司的迪拜分公司与刘克明签订《迪拜轻轨红线工程劳务合同》，由刘克明管理的作业队完成工程。2009年10月29日双方确认工程完毕，工程款总计1941778.95元。截止今日，贵司的迪拜分公司仍拖欠胡青松工程款990292.95元。”刘克明于2013年9月16日以珠海晶艺公司、太嘉工程有限公司、张建华为被告，向珠���市香洲区人民法院起诉，要求判令三被告连带支付拖欠刘克明的工程款990292.95元。2013年11月29日，刘克明申请撤回对珠海晶艺公司、张建华的起诉。当日，珠海市香洲区人民法院作出（2013）珠香法民三初字第466-1号民事裁定，准许刘克明撤回对珠海晶艺公司和张建华的起诉。2013年11月29日，珠海市香洲区人民法院作出（2013）珠香法民三初字第466-2号民事裁定，以刘克明未能提供符合法律规定形式的可以证明太嘉工程有限公司主体资格的商业登记资料，其起诉不符合法律规定为由，驳回刘克明的起诉。2015年11月9日的企业信息咨询报告显示：珠海晶艺公司武汉分公司的负责人为张建华。刘克明原审的诉讼请求为：1.张建华与珠海晶艺公司连带支付拖欠刘克明的工程款990292.95元；2.张建华与珠海晶艺公司承担本案的诉讼费。原审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，涉案工程在阿联酋迪拜施工，本案为具有涉外因素的合同纠纷，应依照涉外民事诉讼的相关规定进行审理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”的规定，因刘克明、张建华、珠海晶艺公司未协议选择处理本案所适用的法律，而刘克明、张建华、珠海晶艺公司住所地均在我国，故本案应适用中华人民共和国法律。本案的争议焦点是珠海晶艺公司和张建华是否拖欠刘克明的工程款。
一、刘克明提交工程确认单与结算单复印件、联系函、胡青松与邵丹的电话录音等证据，不足以证实张建华、珠海晶艺公司与刘克明存在合同关系，也不足以证实张建华、珠海晶艺公司存在拖欠刘克明工程款的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第九十一条第一项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”的规定，本案刘克明主张与张建华、珠海晶艺公司之间存在合同关系，以及张建华、珠海晶艺公司拖欠其工程款的事实，刘克明对此负有举证证明责任，而刘克明提交的相关证据，均没有张建华、珠海晶艺公司的确认，且没有原件核对，该证据不足以证明刘克明该主张，应由���克明承担举证不能的不利后果。
二、对珠海晶艺公司提交的刘克明与太嘉工程有限公司迪拜分公司签订的《迪拜轻轨红线工程劳务合同》和《劳务用工协议》，珠海晶艺公司无异议，且该两份合同是刘克明在2013年起诉时所提交的证据，因此，对该两份合同，原审法院予以采信。《迪拜轻轨红线工程劳务合同》和《劳务用工协议》可以证实与刘克明签订合同的相对方并不是珠海晶艺公司和张建华，而是太嘉工程有限公司迪拜分公司。
三、刘克明2011年催收工程款的律师函，是向太嘉工程有限公司发出，而不是向珠海晶艺公司和张建华催收工程款。说明刘克明当时认为拖欠工程款的责任主体是太嘉工程有限公司，而非珠海晶艺公司和张建华。综上所述，刘克明提交的证据不足以证实珠海晶艺公司和张建华拖欠其工程款，刘克明的诉讼请求，理据不足，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，原审法院判令驳回刘克明的诉讼请求。原审案件受理费减半收取人民币6851.46元，由刘克明负担。刘克明不服原审判决，提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判珠海晶艺公司和张建华连带支付拖欠刘克明的工程款990292.95元；2.张建华和珠海晶艺公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由如下：
一、原审判决中刘克明所称均为事实。2009年8月13日，与刘克明签订合同的并不是太嘉工程有限公司，当时合同签约人为珠海晶艺公司的项目经理张建华，其并非受太嘉工程有限公司迪拜分公司的委托，因此刘克明承包的工程与太嘉工程有限公司和太嘉工程有限公司迪拜分公司没有关联。
二、原审判决漏查部分事实。其一，涉案的证据原件均在珠海晶艺公司，因为根据胡青松与邵丹的电话录音，邵丹陈述原件已经寄给总公司。其二，承诺向刘克明支付工程款的人员：唐念忠、张建华、刑鹏、邵丹、吉小龙、姚深，均是珠海晶艺公司的员工，且是高管。其三，回国后，在刘克明作业队再三追讨下，珠海晶艺公司通过其账户向刘克明支付所欠工程款150000元。
三、原审判决认为刘克明的证据不足以证明其与珠海晶艺公司、张建华存在合同关系及珠海晶艺公司、张建华拖欠工程款的事实，认定错误，只要法院查明上述第二点所涉及的事实，即足以证实珠海晶艺公司拖欠工程款的法律责任及张建华应负的连带责任。
四、珠海晶艺公司在原审庭审中认可张建华曾经在晶艺公司工作，是做工程的项目经理，2009年9月16日，张建华在《承诺书》回复的答疑中签字是迪拜项目的总经理。张建华本人未到庭，其确认与否，不得而知，法院不能代表张建华表态。所有证据原件均在珠海晶艺公司，其蓄意不提交给法庭，可见没有原件核对的法律责任不在刘克明，而在珠海晶艺公司。综上，请求二审法院判令珠海晶艺公司与张建华连带支付工程欠款，维护刘克明的合法权益。珠海晶艺公司二审辩称，刘克明没有证据证明珠海晶艺公司与刘克明存在合同关系，也不足以证实珠海晶艺公司拖欠刘克明工程款。珠海晶艺公司在原审提交的证据同时也是刘克明在2013年起诉时提交的证据，足以证明刘克明认可太嘉工程有限公司为涉案劳务发包方，也是拖欠工程款主体，与珠海晶艺公司无关。刘克明于2011年所发出的催收工程款律师函足以证明其诉讼请求已过诉讼时效，且当时催收主体也不是珠海晶艺公司。张建华二审缺席，且未提交书面答���状和证据刘克明、珠海晶艺公司二审期间未提交证据。本院
经审理查明，根据湖北省武汉市江汉社会保险管理处出具的证明，张建华于2010年1月1日入职珠海市晶艺玻璃工程有限公司武汉分公司，个人首次参保时间为2010年11月。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点为珠海晶艺公司、张建华与刘克明之间是否存在劳务合同关系，珠海晶艺公司、张建华是否拖欠刘克明工程款。对此，本院分析认为，诚如原审法院所分析，刘克明主张珠海晶艺公司、张建华应连带向其支付工程款，则刘克明对珠海晶艺公司、张建华与其存在劳务合同关系并且拖欠工程款应承担相应的举证责任。刘克明为证明上述事实提供了《工程部、财务部审核意见及会签》复印件、《2009年11月19日联系函》复印件及一份电话录音，并主张电话录音是胡青松与邵丹通话记录，邵丹系珠海晶艺公司武汉分公司的员工，邵丹在电话录音中陈述上述复印件的原件已交给珠海晶艺公司。对此，本院分析认为，首先，根据刘克明在2013年提起诉讼时提交的证据《迪拜轻轨红线工程劳务合同》（2009年8月13日）、《劳务用工协议》（2009年8月23日），涉案劳务分包的发包方为太嘉工程有限公司迪拜分公司，2009年9月14日《承诺书》亦是太嘉工程有限公司出具，承诺承担所有太嘉迪拜公司拖欠的劳务费。刘克明上诉主张根据其提供的电话录音足以证明珠海晶艺公司持有《工程部、财务部审核意见及会签》、《2009年11月19日联系函》的原件，但是刘克明本身并无证据证明该录音来源的真实性，而且即使刘克明持有的的复印件与原件核对无异，��据该两份资料的内容，该两份资料并未加盖珠海晶艺公司的印章，不足以证明刘克明所施工的劳务系珠海晶艺公司发包。其次，刘克明主张在《迪拜轻轨红线工程劳务合同》上签名的张建华系珠海晶艺公司武汉分公司的员工，在《劳务用工协议》上签名的张小建亦为珠海晶艺公司北京分公司的员工，对此，刘克明并未提供相应证据证明，相反，珠海晶艺公司辩称2008年10月起张建华在珠海晶艺公司武汉分公司工作，2009年3月担任太嘉工程有限公司迪拜分公司项目经理，2010年1月又入职珠海晶艺公司武汉分公司任项目经理，从2010年11月起珠海晶艺公司武汉分公司为其缴交社保，并提供了湖北省武汉市江汉社会保险管理处出具的证明予以佐证，刘克明对此并未提供相应证据反驳，因此，刘克明主张张建华代表珠海晶艺公司与其签订劳务协议，证据不充分。再次，刘克明主��在2009年9月14日《承诺书》显示的实施人员“唐念忠、张建华、刑鹏、吉小龙、姚深”，均为珠海晶艺公司的员工，且是高级管理人员，但刘克明对此并无相应证据证明。刘克明还主张从迪拜回国后，珠海晶艺公司向其支付工程款15万元，但刘克明亦无相应证据证明。综上分析，
本院认为，刘克明提供的证据不足以证明就涉案工程其与珠海晶艺公司存在劳务合同关系，因此刘克明要求珠海晶艺公司承担付款责任，没有事实和法律依据，不应予以支持，原审法院对此认定正确，本院予以维持。关于刘克明要求张建华承担付款责任的请求，
本院认为，根据上述分析，在《迪拜轻轨红线工程劳务合同》（2009年8月13日）和《劳务用工协议》（2009年8月23日）与刘克明签订合同的发包方均为太嘉工程有限公司迪拜分公司，虽张建华在《迪拜轻轨红线工程劳务合同》作��发包方代表签名，但刘克明并无相关证据证明张建华签名并非履行职务的代理行为，因此刘克明要求张建华承担付款责任，理据不足，不应予以支持，原审法院对此处理正确，本院予以维持。综上所述，刘克明的上诉无理，本院予以驳回。原审判决查明事实清楚，法律适用正确，故本院对原审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院
判决如下：驳回上诉，维持原审判决。二审案件受理费人民币13702.92元，由刘克明负担。本判决为终审判决。
审 判 长 曾艺能
代理
审判员 王 芳
代理
审判员 庹 佳
二〇一六年七月十二日
书 记 员 李立荣 微信公众号“”