湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）湘高法民一终字第388号上诉人（原审原告）雷海，男，汉族，1971年10月26日出生，住湖南省长沙市雨花区。委托代理人祈蓓，湖南芙蓉律师事务所律师。上诉人（原审被告）株洲丰叶担保有限责任公司，住所地株洲市天元区长江北路阳光水岸A组团湘银大厦901-915号。法定代表人匡智勇，该公司董事长。委托代理人李吟川，该公司法务部长。委托代理人刘斌，湖南齐顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘滔，男，汉族，1979年1月9日出生，住湖南省株洲市天元区。被上诉人（原审被告）湖南金域信息科技发展有限公司，住所地长沙市芙蓉区五一西路2号1810、1811、1812房。法定代表人刘滔，该公司董事长。上诉人雷海与上诉人株洲丰叶担保有限责任公司（以下简称丰叶公司）及被上诉人刘滔、被上诉人湖南金域信息科技发展有限公司（以下简称金域公司）民间借贷纠纷一案，雷海和丰叶公司均不服湖南省长沙市中级人民法院于2015年7月10日作出的（2014）长中民二初字第01698号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人雷海及其委托代理人祈蓓，上诉人丰叶公司的委托代理人李吟川、刘斌到庭参加诉讼。被上诉人刘滔、被上诉人金域公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷海起诉称：2014年9月9日，雷海与刘滔、金域公司签订一份《借款合同》，合同约定雷海借款2000万元给刘滔、金域公司，借款期限为20日（自2014年9月9日起至2014年9月29日止），若到期借款人未归还借款，则按每日万分之三的借款利息计收违约金。2014年9月24日，雷海与刘滔、金域公司又签订了一份《借款合同》，约定雷海借给刘滔和金域公司300万元，借款期限为30日（自2014年9月24日起至2014年10月23日止），若到期不能还款，则按每日万分之五的借款利息计收违约金。2014年10月8日，雷海与金域公司、丰叶公司签订一份《借款合同书》，约定丰叶公司自愿为金域公司未归还的1380万元借款承担连带责任担保。2014年10月20日，雷海与刘滔、金域公司签订一份《借款合同》，约定雷海借给刘滔和金域公司200万元，借款期限为10日（自2014年10月20日起至2014年10月29日止），若到期不能还款，按每日万分之五的借款利息计收违约金。2014年11月7日，雷海又借给刘滔、金域公司20万元。刘滔、金域公司分别于2014年9月30日、2014年10月2日、2014年10月8日、2014年11月4日向雷海归还借款600万元、200万元、200万元、100万元，共计还款1100万元。2014年11月14日，雷海与刘滔、金域公司就双方借款资金往来情况和未还借款数额进行了确认，经双方确认刘滔、金域公司仍欠雷海1420万元借款。根据《借款合同》的约定到期未还款金额共产生259000元违约金。雷海多次催促刘滔、金域公司还款，但刘滔和金域公司迟迟不还，故雷海诉至法院，请求判令：（一）刘滔、金域公司、丰叶公司偿还借款1420万元，并按合同约定支付违约金259000元（暂算至2014年11月30日），请求判至实际履行之日止。（二）刘滔、金域公司、丰叶公司承担本案的全部诉讼费用。原审法院查明：2014年9月9日，雷海与刘滔、金域公司签订一份《借款合同》，合同约定雷海借款2000万元给刘滔、金域公司；借款用途：流动资金；借款期限为20日,自2014年9月9日起至2014年9月29日止；雷海不能收回借款的，按每日万分之三的借款利息计收违约金。该合同还有约定了其他内容。9月9日-9月10日，雷海向刘滔、金域公司指定的账户即赵小平、沈婧英的��户分五次汇入100万元、200万元、300万元、400万元、1000万元(该1000万由莫惊宇向沈婧英账户汇入)，总计汇款2000万元。刘滔也出具《借款借据》确认借款2000万元的事实，金域公司也在借款人栏盖章。2014年9月24日，雷海与刘滔、金域公司又签订了一份《借款合同》，约定雷海借给刘滔、金域公司300万元；借款用途：流动资金；借款期限为30日，自2014年9月24日起至2014年10月23日止；雷海不能收回借款的，按每日万分之五的借款利息计收违约金。该合同还约定了其他内容。同日，雷海向刘滔、金域公司指定的账户即赵小平账户汇入300万元。刘滔出具《借款借据》确认借款300万元的事实，金域公司在借款人栏盖章。2014年9月30日，刘滔、金域公司还款600万元。2014年10月2日，刘滔、金域公司还款200万元。2014年10月8日，刘滔、金域公司还款200万元，同日，雷海与金域公司、丰叶公司签订一份《借款合同书》，约定丰叶公司自愿为金域公司1380万元借款承担无限连带责任担保。2014年10月20日，雷海与刘滔、金域公司签订一份《借款合同》，约定雷海借给刘滔和金域公司200万元；借款期限为10日，自2014年10月20日起至2014年10月29日止；雷海不能收回借款的，按每日万分之五的借款利息计收违约金。该合同还约定了其他内容。同日雷海向沈婧英账户转入100万元，并委托莫惊滔向赵小平账户转入100万元，总计汇款200万元。2014年11月4日，刘滔、金域公司还款100万元。2014年11月7日，雷海向刘滔、金域公司指定账户沈婧英账号转入20万元。2014年11月14日，雷海与刘滔、金域公司就双方借款资金往来情况和未还借款数额进行了确认，经双方确认刘滔、金域公司仍欠雷海1420万元借款。刘滔、金域公司至今未曾偿还1420万元借款。原审法院认为：雷海与刘滔、金域公司签订的三份《借款合同》，系当事人的真实意思表示，内容真实，均合法、有效。合同双方当事人应当全面履行合同约定的义务。雷海已履行支付借款2520万元的义务，刘滔、金域公司仅还款1100万元，未足额履行还款义务，应承担相应民事责任。故雷海诉讼提出要求刘滔、金域公司还款1420万元及违约金的诉讼请求成立，予以支持。但《借款合同》中违约金的计算方式过高，酌情将违约金调整为：以1000万元为本金，自2014年9月30日起至本金实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算；以300万元为本金，自2014年10月24日起至本金实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算；以100万元为本金，自2014年10月30日起至本金实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算。其中20万元因双方未约定还款期限及利��，其利息应从起诉之日即2014年11月28日起至本金实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。雷海、金域公司、丰叶公司签订的《借款合同书》，系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，故应认定合法、有效。《借款合同书》中约定丰叶公司对借款事项即1380万元借款承担无限连带担保责任，故雷海诉讼提出“丰叶公司偿还借款1420万元，支付违约金”的诉讼请求部分不成立，予以部分支持。丰叶公司应对1380万元借款承担连带担保责任。因《借款合同书》对担保范围约定不明确，依据《中华人民共和国担保法》第二十一条:“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任���之规定，丰叶公司应对1380万元借款产生的利息或违约金承担连带担保责任。因丰叶公司提交的湖南省人民检察院检验鉴定文书湘检技鉴字[2015]4号文件检验鉴定书委托单位为湖南省株洲市人民检察院，且鉴定意见“鉴于检材与样本的差异点在现有样本条件下是否系本质差异无法确定，故不能认定送检的检材1、2上‘株洲丰叶担保有限责任公司’的印章印文与送检的样本印文是同一枚印章盖印形成”结论不明确。在一审开庭审理过程中，法院已就对该鉴定是否重新或补充鉴定，释明告知双方当事人，双方当事人在规定期限内均未提起申请。故对湖南省人民检察院检验鉴定文书湘检技鉴字[2015]4号文件检验鉴定书鉴定意见不予采纳。丰叶公司答辩提出“承担担保责任非其真实意思表示”的辩称不成立。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》��四十四条、第五十二条、第六十条、第一百一十四条、第二百三十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：
一、限刘滔、金域公司在判决生效之日起十日内偿还雷海借款1420万元，并承担违约金（违约金计算方式：以1000万元为本金，自2014年9月30日起至本金实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算；以300万元为本金，自2014年10月24日起至本金实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算；以100万元为本金，自2014年10月30日起至本金实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算;以20万元为本金，自2014年11月28日起至本金实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
二、丰叶公司对1380万元借款及违约金（违约金计算方式：以1000万元为本金，自2014年9月30日起至本金实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算；以300万元为本金，自2014年10月24日起至本金实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算；以80万元为本金，自2014年10月30日起至本金实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算)承担连带清偿责任。丰叶公司承担连带清偿责任后，有权向金域公司追偿；
三、驳回雷海的其他诉讼请求。本案受理费108554元，保全费5000元，共计113554元，由刘滔、金域公司、丰叶公司共同承担。
上诉人雷海上诉称：最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同��贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。根据这一规定，本案如要降低违约金比例，也应当按同期银行贷款利率的四倍为限，原审法院按照两倍利率计算没有法律依据，请求二审法院按银行贷款利率的四倍判决刘滔、金域公司应承担的违约金，丰叶公司同样按此标准承担担保责任。丰叶公司答辩称：丰叶公司不应承担担保责任，故不存在承担违约金的问题，雷海的上诉缺乏依据，应予驳回。
上诉人丰叶公司上诉称：1、原审判决认定事实错误。本案担保事实未发生。湖南省人民检察院湘检技鉴字[2015]4号文件检验鉴定书的鉴定意见明确指出：“鉴于检材与样本的差异点在现有样本条件下是否系本质差异无法确定，故不能认定送检的材料1、2上’株洲丰叶担保有限责任公司’的印章印文与送检的样本印文是同一枚印章盖印形成”���从该结论所使用的词语特别是最后的落脚点来看，其结论是：不能认定雷海提供的丰叶公司的印章印文与丰叶公司送检的样本印文是同一枚印章盖印形成。故2014年10月8日《借款合同书》上加盖的“株洲丰叶担保有限责任公司”的印章就不是丰叶公司的印章。该鉴定书第八条分析论证称：“综合分析检材1、2上’株洲丰叶担保有限责任公司’的印章印文与样本印文的符合点与差异点，虽然符合点较多，但差异点也较为明显，并且送检样本的标称日期与检材相近，甚至相同，而差异点在现有样本的情况下找不到合理解释”，可见，2014年10月8日《借款合同书》上加盖的不是丰叶公司的真实印章。本案在诉讼之前委托湖南省检察院的鉴定是根据双方2014年12月12日签订的《协议书》进行的，该鉴定是双方的意思表示，程序并无不当，对结果双方也都是认可的，故可以作为定��依据。另外，一审庭审中，雷海对于这样一笔一千多万元的担保业务，竟不能说出该笔担保业务是哪一位业务员经办，进一步表明本案的担保事实未发生。2、原审法院适用法律错误。原审法院认定湖南省检察院的鉴定意见不能采纳，如果原审法院认为该鉴定意见不明确，根据证据规则，本案应由雷海举证证明担保关系的真实性，而不应当以丰叶公司未在诉讼中申请鉴定为由认定由丰叶公司承担举证不能的后果。3、本案不排除雷海与金域公司恶意串通损害丰叶公司利益的嫌疑。根据2014年10月8日的《借款合同书》，丰叶公司担保的是金域公司对雷海负有的特定债务，即金额为1380万元将于2014年10月8日发生、11月8日到期的借款。但事实上，该1380万元系雷海与金域公司之间发生的全部债权债务的余额，由此，丰叶公司认为，本案不能排除雷海和金域公司恶意串通损害丰叶公司利益的嫌疑。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回雷海对丰叶公司的全部诉讼请求，并判令雷海承担本案一、二审诉讼费用。雷海答辩称：一审法院对湖南省人民检察院的鉴定意见不予采纳完全正确。首先该鉴定程序不合法，本案中委托机关是株洲市人民检察院，不是本案当事人。第二，该鉴定意见不明确，其对于检材和样本的差异是否是本质差异都无法确定，该鉴定结论不能作为认定公章真伪的证据。一审关于举证责任的分配也无不当，丰叶公司提交的省检察院的鉴定结论不能作为定案依据，其在一审法院释明的情况下也未申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。雷海与金域公司不存在恶意串通的情形，且金域公司当时是丰叶公司的股东，丰叶公司为其股东进行担保也是正常的商业行为，本案无证据证明雷海有恶意串通的行为。本案担保的债��已实际发生，丰叶公司没有按照双方签订的《协议书》完成自己的义务，应承担1380万元的担保责任。被上诉人刘滔和金域公司未发表意见。本院审理查明：雷海（甲方）与丰叶公司（乙方）于2014年12月12日签订一份《协议书》，约定：“甲方借款给金域公司1380万元，但因乙方对其在《借款合同书》上所盖印章的真实性提出质疑。2014年11月28日，乙方委托株洲市人民检察院对雷海提供的《借款合同书》上乙方所盖印章的真伪进行鉴定。2014年12月9日，株洲市人民检察院作出株检技鉴[2014]46号《检验鉴定书》，结论为：《借款合同书》之印章与乙方一致。但乙方仍对此持有异议。为此，甲、乙双方就有关事项签订本书面协议，并共同信守。
一、甲方同意并配合乙方对《借款合同书》上乙方所盖印章的真实性再次进行鉴定。
二、如果鉴定结论为乙方所��印章是真实的，乙方应在三个工作日内与甲方达成还款协议并承担《借款合同书》约定的1380万元连带偿还责任（1380万元应经甲方雷海与金域公司、乙方进行对账核对是否有还款，如果偿还了部分欠款且甲、乙方认可的，乙方应对1380万元欠款扣除已偿还部分的剩余欠款承担连带担保责任）。
三、如果甲方不认可鉴定结论，甲方有权委托其他法定鉴定机构重新进行鉴定，乙方予以配合。
四、因鉴定所需的鉴定费用及其他相关费用，全部由乙方承担。
五、甲、乙双方应严格遵守本协议约定。任何乙方违反本协议及其与之相关协议的，应赔偿对方因此遭受的损失。
六、自本协议生效之日起一个月内，乙方应完成印章真伪鉴定，并为甲方提供《检验鉴定书》或类似结论原件一份；逾期的，视为乙方所盖印章是真实的，乙方根据本协议承担约定义务（确因鉴定正常流程超出上述期限而非乙方人为拖延，甲方愿适当增加限期）。”雷海和丰叶公司签订上述协议后，株洲市人民检察院将有关材料提交湖南省人民检察院，由湖南省人民检察院对2014年10月8日《借款合同书》上“株洲丰叶担保有限责任公司”公章的真伪再次进行鉴定，湖南省人民检察院作出湘检技鉴字[2015]4号文件检验鉴定书，该鉴定书第八条“检验及分析论证”中，鉴定机构阐述：“将送检的检材1.2上“株洲丰叶担保有限责任公司”的印章印文与样本印文进行比较，发现两者在印文的内容、大小、文字与星徽之间的相对位置、部分笔画的形态等特征上存在较好的符合，但是在部分笔画，如“叶”的竖笔形态特征上存在差异。综合分析检材1.2上“株洲丰叶担保有限责任公司”的印章印文与样本印文的符合点与差异点，虽然符合点较多，但差异点也较为明显，并且送检样本的标称日期与检材相近，甚至相同，而差异点在现有样本的情况下找不到合理解释。”该鉴定书的鉴定意见为：“鉴于检材与样本的差异点在现有样本条件下是否系本质差异无法确定，故不能认定送检的检材1、2上‘株洲丰叶担保有限责任公司’的印章印文与送检的样本印文是同一枚印章盖印形成。”本院另查明：丰叶公司工商登记资料显示，在本案2014年10月8日《借款合同书》签订时，金域公司是丰叶公司股东。2015年1月5日，金域公司不再持有丰叶公司股份。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实无异。
本院认为，本案的争议焦点是：1、金域公司是否应当对刘滔、金域公司欠雷海的1380万元及违约金承担连带清偿责任；2、原审法院酌情降低本案违约金标准是否适当。关于第一个焦点问题。丰叶公司上诉主要理由是2014���10月8日的《借款合同书》上所盖丰叶公司公章是虚假的，且合同约定期间并未发生1380万元的借款，故其不应承担担保责任。
本院认为，丰叶公司的上诉理由不能成立，理由如下：第一，湖南省人民检察院作出的湘检技鉴字[2015]4号文件检验鉴定书中的鉴定意见对《借款合同书》上丰叶公司印章的真伪并未作出明确结论，该鉴定书首先肯定了检材与样本在印文内容、大小、文字与星徽之间的相对位置、部分笔画的形态等特征上存在较好的符合，后又指出了部分笔画形态特征存在差异，但在最后的结论中提出这些差异点在现有样本条件下是否系本质差异无法确定，表示不能认定检材和样本是同一枚印章盖印形成。既然该鉴定结论无法确定检材和样本的差异点是否本质差异，故该鉴定结论对印章真伪并未作出明确认定，不能作为认定涉案公章印文系伪造的依据。且在原审法院向双方释明是否对公章印文申请鉴定的情况下，丰叶公司也未提出鉴定申请，故丰叶公司认为涉案公章印文系伪造的主张缺乏证据支持，该主张不能成立。第二，2014年10月8日《借款合同书》是因刘滔和金域公司不能向雷海偿还借款而签订，虽然在该合同约定期间内并未发生借款，但从全案情况来看，签订该合同的目的实际上是对刘滔和金域公司欠雷海债务的余额进行担保。在签订该份合同时，金域公司是丰叶公司的股东，丰叶公司为其股东进行担保符合常理，根据这一特殊关系，雷海有理由相信丰叶公司的担保行为是其真实意思表示。正由于丰叶公司提供了担保，雷海对于其债权的实现产生了信赖。同时，本案中并无证据证明雷海存在恶意串通损害丰叶公司利益的行为，且在2014年10月8日《借款合同书》签订后，刘滔和金域公司还有还款行为，从该还款行为看��刘滔和金域公司当时并无利用担保来逃避债务的意思。故丰叶公司应当按照约定对涉案1380万元债务承担担保责任。第三，根据雷海与丰叶公司2014年12月12日签订的《协议书》，丰叶公司对于承担担保责任的异议仅仅是认为公章存在虚假，并未提出其他问题，而根据该《协议书》，丰叶公司免除担保责任的前提是通过再次鉴定证明《借款合同书》上所盖丰叶公司印章虚假，但由于湖南省人民检察院的鉴定结果对于公章的真伪没有明确结论，且在原审法院释明双方是否对公章申请法院委托鉴定的情况下，丰叶公司也未提出鉴定申请，故按照《协议书》的约定，丰叶公司也应当对涉案1380万元债务承担担保责任。原审法院判令丰叶公司对金域公司所欠雷海1380万元及违约金承担连带清偿责任并无不当，丰叶公司的上诉请求应予驳回。关于雷海上诉提出原审法院酌��降低违约金标准不当的问题，
本院认为，雷海与刘滔和金域公司借款所约定的违约金比例明显过高，原审法院酌情进行调整并无明显不当，雷海无证据证明其实际损失数额，故对原审法院关于违约金标准的认定应予维持。综上，上诉人雷海和上诉人丰叶公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，处理适当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125054元，由上诉人雷海负担16500元，由被上诉人株洲丰叶担保有限责任公司负担108554元。本判决为终审判决。
审 判 长 唐雨松
代理
审判员 刘 杨
代理
审判员 向 英
二〇一六年七月十二日
书 记 员 吕 晶 微信公众号“”