新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新42民终478号
上诉人（原审被告）：沙湾县天成建筑安装有限责任公司，住所地：塔城地区沙湾县广场东路5-1号，组织机构代码：68273296-1。
法定代表人：田亮，沙湾县天成建筑安装有限责任公司董事长。被上诉人(原审原告)：殷恒智，男，1963年5月3日出生，汉族，个体，现住乌鲁木齐市。
委托代理人（特别授权）：朱越，新疆天澈律师事务所律师。
委托代理人：邓媛，新疆天澈律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张大明，男，1955年10月24日出生，汉族，现住乌鲁木齐市。
原审
被告：新疆金河伟业房地产开发有限公司，住所地：乌鲁木齐市新市区鲤鱼山南路388号汇展园小区南区6号楼4单元102室，组织机构代码：57252241-0。
法定代表人：刘明朋，新疆金河伟业房地产开发有限公司董事长。
原审
被告：新疆金河伟业房地产开发有限公司沙湾分公司，住所地：沙湾县金沟河镇，组织机构代码：58022153-8。
负责人：林海滨，新疆金河伟业房地产开发有限公司沙湾分公司经理。
上诉人沙湾县天成建筑安装有限责任公司（以下简称天成建筑公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2015）沙民二初字第581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审认定，2011年11月24日，被告张大明以精河县第二建筑公司直属七队金河伟业华庭小区1号、2号楼项目部的名义，与原告殷恒智签订劳务协议，约定：原告殷恒智就本案涉案工程的1号楼、2号楼劳务部分进行施工，劳务内容为：土建除水暖电。外墙保温、涂料、门窗、屋面防水、防护栏网。钢制楼梯扶手、焊接。承包形式：包工不包料，承包价：每平方米按263元付劳务费。地下室按地面平房一层计算，不封闭阳台算一半面积。工期为：2012年4月10日至2012年6月30日，主体封顶2012年8月2日。付款方式：1＃、2＃楼到±000付一次款（按工程量付50%）；一至二层付一次款（按工程量付60%）；三至四层付一次款（按工程量付70%）；工程1号、2号楼封顶（付清主体的工资）；承包范围的余款，工程施工完毕后，40天付清。落款处由被告张大明及原告殷恒智签名。2012年4月5日，被告张大明以天成建筑公司金河伟业华庭小区5号楼、6号楼项目部的名义与殷恒智签订劳务协议，约定：原告殷恒智就本案工程的5号、6号楼劳务部分进行施工，劳务内容为：土建、外墙保温、涂料、门窗、屋面防水及厨房、厕所所有的防水，防护栏网，钢制楼梯扶手、焊接。承包形式：包工不包料，承包价格：每平方米按274元付劳务费，地下室按地面平房一层计算，不封闭阳台算一半面积。工程期限双方未约定。付款方式：5号、6号楼到±000付一次款（按工程量付50%）；一层至二层付一次款（按工程量付60%）；三层至四层付一次款（按工程量付70%）；工程5号、6号楼封顶（付清主体的工资）；承包范围的余款，工程施工完毕后，40天付清。落款处由被告张大明及原告殷恒智签名，协议签订后，原告殷恒智对该协议约定的5号、6号楼进行了施工，主体工程原告施工完毕，仅剩楼梯部分未施工。2012年5月7日，被告天成建筑公司以发包人名义将沙湾县金沟河镇金河华庭小区住宅工程5号、6号楼工程承包给天成建筑公司金沟河项目1部，即本案被告张大明，协议中工程承包范围，工程款支付履约保证金等进行约定，协议落款处发包人天成建筑公司委托代理人葛恒军在协议书签字，分包人天成建筑公司金沟河项目1部委托代理人张大明在落款处签名。2013年8月7日，被告新疆金河伟业房地产开发有限公司（简称金河伟业公司）与被告天成建筑公司签订《建设工程施工合同》一份，工程发包人为金河伟业公司，承包人为天成建筑公司，工程名称为沙湾县金沟河镇安居富民金河华庭5号、6号、7号、8号、9号楼工程。合同工期，质量保证、合同价款等进行了约定，合同落款发包人处加盖金河伟业公司公章，法定代表人名章，承包人处加盖被告天成建筑公司的合同专用章，法定代表人名章。2012年11月12日，被告张大明与原告殷恒智工程结算，张大明向殷恒智出具沙湾金河华庭1-2号楼、5-6号楼的核结算明细一份，结算单一份（以上由张大明结算、殷恒智同意）。欠条一份。证明：1号楼、2号楼、5号楼、6号楼工程总价款是2828100元，其中1号楼、2号楼价款是24.2万元，5号楼、6号楼价款是258.61万元（结算时100元略去为258.60万元），1号楼、2号楼、5号楼、6号楼共计已支付劳务费1265000元，还欠工程劳务费1564000元。原告举证书证六、《天成公司企业档案》、书证八、《建设施工合同书》，被告没有异议。原告举证的书证七、中国银行账单一份，申请法院调取的存款通知书及回执一份，证明给原告付款是张大明向金河伟业公司申请款项，金河伟业公司开支票，开到天成建筑公司，天成建筑公司葛恒军领款，天成建筑公司放款，原告签字背书，直接转入原告的卡中。天成建筑公司代张大明付款。原告举证书证九、金河伟业公司向张大明付款的14张收条，证明张大明在1、2、5、6号楼施工，金河伟业公司是工程发包人。原告举证的书证十、中国银行转款明细单，原告申请法院调取的天成建筑公司葛恒军通过中国银行2012年11月20日、11月27日转款付给殷恒智妻子魏杏平两笔30万元，金河伟业公司给工人付工资，这些工人均是原告的工人，证明原告是实际施工人。因2013年张大明找不到，在被告天成建筑公司参与下，金河伟业公司直接付给工人工资，证明天成建筑公司是承包方，原告是实际施工人。原审认为，一、本案所涉法律关系，即当事人的诉讼主体身份地位如何确定。根据原告书证张大明的谈话笔录二份、金河伟业公司与天成建筑公司《建设施工施工合同书》、《沙湾县金沟河镇金河华庭小区住宅楼工程施工承包协议书》、《沙湾县天成建筑安装有限责任公司金河伟业华庭小区5号楼、6号楼项目部张大明与殷恒智的劳务协议》。证明以下事实：被告金河伟业公司是金河华庭5号楼、6号楼工程的发包方，天成建筑公司是工程承包方，张大明是天成建筑公司的委托代理人，是天成建筑公司金河华庭项目1部的代表人，是天成建筑公司5号楼、6号楼工程项目负责人和分包人，天成建筑公司将工程承包后，分包给张大明后，张大明再次将金河华庭5号、6号楼的工程劳务分包给殷恒智，殷恒智是5号楼、6号楼实际施工人，金河伟业公司沙湾分公司是工程的监督方。张大明与殷恒智工程价款已结算。因张大明没有施工资质，挂靠天成建筑公司具体施工。参照《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《民诉意见》（行为发生时司法解释）第四十三条、《民诉解释》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定。具有施工资质的建筑企业，将工程承包后，以内部承包的形式转包或者分包给本单位编制以外的单位或者自然人，被挂靠单位及挂靠人是共同诉讼人，由挂靠人承担责任，被挂靠单位承担连带责任。故对本案原告殷恒智所欠的债务，由被告张大明承担清偿责任，被告天成建筑公司承担连带责任。被告金河伟业沙湾分公司不是《建设工程施工合同》的发包方，其代表总公司监督合同的具体实施，同时《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司没有法人资格，不能独立承担民事责任。其民事责任由公司承担。根据《最高人民法院关于的解释》第二十六条发包人只在欠付工程款的范围内承担责任。无证据证明被告金河伟业公司欠被告天成建筑公司工程款或者欠款数额，原告主张被告金河伟业公司承担欠款的补充责任，受到证据的阻断，其诉讼主张证据不足。
二、本案的合同效力。《沙湾县天成建筑安装有限责任公司金河伟业华庭小区5号楼、6号楼项目部张大明与殷恒智的劳务协议》，天成建筑公司作为承包人身份出现，张大明作为分包人身份出现，金河伟业沙湾分公司作为合同监督人身份出现，三方当事人知道和认可工程再分包，但该行为违背了《合同法》的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款的规定，承包人不得将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具有相应资质的单位，禁止分包单位将其工程再分包。被告张大明将工程分包后再分包，属于违法分包。本案被告张大明是挂靠施工。《建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书。2000年1月30日国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二十五条规定禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程。施工单位不得转包和违法分包工程。张大明挂靠天成建筑公司，以天成建筑公司名义承揽和施工工程，其挂靠施工行为无效。张大明分包工程无施工资质挂靠施工违法，原告殷恒智作为再次分包人亦无施工资质，违反法律强制性规定。
三、本案1号、2号楼工程施工单包工劳务费欠款数额如何确定及付款数额如何确定，5号楼、6号楼工程施工单包工劳务费欠款数额如何确定及付款数额如何确定。被告张大明与原告殷恒智协商施工金河华庭1号楼、2号楼，因被告张大明对基础前移2.5米红线放错，工程被甲方叫停，1号楼、2号楼工程只施工了基础部分，工程重新放线施工，楼号变更为5号楼、6号楼，张大明继续让殷恒智施工，2012年5月7日签订金河华庭5号楼、6号楼号劳务协议，其后5号楼、6号楼张大明挂靠天成建筑公司施工，1号楼、2号楼施工与被告天成建筑公司没有关系。因张大明无钱支付工人工资，工人开始上访，县政府协调，通过天成建筑公司和金河伟业公司，直接付工人工资71.8万元。下欠846000元劳务费工资未付。结算单1号楼、2号楼，5号楼、6号楼工程款是同日同时结算的，债务到期没有约定先后顺序，视为债务同时到期。已付款126.5万元＋71.8万元=198.30万元是一并支付，没有约定付款是付的那一栋楼号的款项，欠款也没有债务担保。在付款没有约定付款顺序和没有担保的前提条件下，债具有平等性。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十条，对已付款168.4万元按比例计算，1号、2号楼付款依法确定为：24.2万元÷282.81万元×198.3万元=16.9685万元。1号楼、2号楼工程欠款依法确定为：24.2万元-16.9685万元=7.231505万元。5号楼、6号楼付款依法确定为：198.3万元－16.9685万元=181.3315万元。5号楼、6号楼剩余欠款依法确定为：258.60万元欠款(出具欠条时100元略去)-181.3315万元付款=77.2685万元。
四、工程是否进行了验收或使用，其民事责任如何承担。本案原告不能提供有效直接证据证明该工程已经竣工验收合格。根据原告陈述，被告张大明答辩该工程于2012年年底已交付使用。被告金河伟业公司也认可工程居住使用了。工程施工程序是先交工后结算，被告张大明对施工工程的结算行为证明其认可该工程的质量。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因该工程已经使用，视为质量合格符合约定。该分包合同虽无效，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠款利息没有约定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2012年-2013年年基准利率6.15%，2014年年基准利率6%，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日。2012年11月12日工程交付开始计息，按人行年基准利率6%计息。1号楼、2号楼劳务费欠款本金7.2315万元×年息6%×3年=13016.71元。5号楼、6号楼劳务费欠款本金77.2685万元×年息6%×3年=139083.30元。遂判决：
一、被告张大明于本判决生效后即支付原告殷恒智金河华庭1号楼、2号楼建设施工分包合同劳务费72315元，及利息13016.70元，合计：85331.70元；
二、被告张大明于本判决生效后即支付原告殷恒智金河华庭5号楼、6号楼建设施工分包合同劳务费772685元，以及利息139083.30元，合计：911768.30元；
三、被告天成建筑公司对判决书第二项即5号楼、6号楼劳务费欠款本金及利息承担连带清偿责任；
四、驳回原告殷恒智对被告金河伟业公司及其沙湾分公司的诉讼请求。天成建筑公司上诉称，案由方面，被上诉人殷恒智与上诉人之间没有任何合同关系，他只与被上诉人张大明有合同关系，而张大明并非本工程的总承包人，故本案根本不适用建设工程分包合同纠纷。上诉人认为与张大明之间非挂靠关系，一审判决上诉人承担连带责任无法成立。一审判决认定分包合同无效，支付工程款的前提应当是工程竣工验收合格，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定应当适用在合同有效的前提下，一审判决引用第十三条的规定属法律适用错误。上诉人自己估算已经超付了被上诉人张大明据合同应当获得的款项。即使上诉人要承担责任，也是在未付张大明工程款的范围内承担补充民事责任，一审未核实查清此未付款数额属事实认定不清。请求二审法院撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人殷恒智对上诉人的诉讼请求，本案一、二审案件受理费及其他费用由被上诉人殷恒智及张大明承担。殷恒智答辩称，法院认定的案由无误，上诉人片面割裂了各方的法律关系。张大明是违法分包人，其以挂靠的方式解决资质问题进行施工，分包人与挂靠施工并不冲突，无论认定是分包人还是挂靠施工均不影响对其承担连带责任的认定。该工程已经交付并实际使用，视为工程竣工验收质量合格，被上诉人殷恒智作为实际施工人有权参照合同约定要求工程款。上诉人认为其已经支付了应付工程款，举证责任在上诉人而不是殷恒智。上诉人作为被挂靠单位与挂靠人张大明是共同诉讼人，应由张大明承担责任，上诉人承担连带责任，而不是上诉人所说的其应在未付工程款范围内承担补充责任。一审判决认定事实清楚、法律适用正确，望二审法院驳回上诉人的上诉请求。张大明未作答辩。金河伟业公司及其沙湾分公司未作陈述。二审
经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本案争议焦点：上诉人是否应对涉案5号楼、6号楼债务承担连带清偿责任。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。本案上诉人天成建筑公司与被上诉人张大明签订的施工承包协议系违反法律强制性规定由没有资质的个人承包工程的合同，一审认定为无效合同正确。张大明无权处分涉案工程项目，其与殷恒智签订的劳务协议实为工程分包合同亦属无效合同，签订、履行合同产生的债务张大明应承担清偿责任。上述合同涉及工程分包项目，故一审将本案案由定为建设工程分包合同纠纷并无不当。涉案合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，双方当事人应互相返还基于该合同取得的财产，但所涉工程已经完工，虽未验收却已使用，被上诉人张大明无法向被上诉人殷恒智返还劳动成果，则应向被上诉人殷恒智支付对应价款。关于上诉人是否承担连带清偿责任的问题，上诉人作为沙湾县金沟河镇安居富民金河华庭5号、6号、7号、8号、9号楼工程的承包人向张大明违法分包5号、6号楼工程的事实存在，应当承担违法分包的法律后果，即上诉人允许张大明以上诉人的名义进行施工，则张大明分包工程的行为视为与上诉人的共同行为，且上诉人未举证存在超付工程款或殷恒智施工的部分并非上诉人承包工程范围的情况，故上诉人对本案5号楼、6号楼债务应承担连带清偿责任。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13275元，邮寄费160元，合计13435元，由上诉人沙湾县天成建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琳
审 判 员 张清霞
代理
审判员 环 路
二〇一六年七月十二日
书 记 员 杨文婷 来源：