浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终1850号上诉人(原审原告)许桂阳。委托代理人（特别授权代理）张镇，浙江金奥（义乌）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)金华市婺城区金叶旅馆，住所地金华市婺城区人民东路***号*楼。经营者胡志民。委托代理人（特别授权代理）胡志平，1972年6月26日。
上诉人许桂阳与被上诉人金华市婺城区金叶旅馆（以下简称金叶旅馆）健康权纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（2015）金婺北民初字第420号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理认定：金叶旅馆系个体工商户，2014年11月，因装修需要将其中的油漆工程以包清工的方式发包给许桂阳施工，双方口头约定按每平方米15元计算报酬，但未签订书面合同。后许桂阳与其雇佣的施工人员利用自带的刮刀、滑动架等施工工具，一起对金叶旅馆的客房、楼梯、走廊等进行了批灰、油漆等施工。11月22日上午，许桂阳对金叶旅馆门面处的两根高度约3.5米、直径约60厘米的柱子进行油漆施工时，因施工需要从金叶旅馆里搬来1架高度约2.5米的旧木制人字梯，在未对木梯作任何安全检查及自身未采取任何防护措施的情况下，即登上木梯进行施工。施工中，因木梯的连接榫头脱落或断裂导致许桂阳从木梯上摔下受伤。事故发生当日，许桂阳即前往金华市中心医院住院治疗，诊断为“左尺骨鹰嘴骨折、左腓骨骨折”，于12月1日出院，住院9天，共花住院医疗费人民币37779.55元，门诊治疗中共花医疗费人民币300元，两项合计人民币38079.55元。2015年7月14日，许桂阳自行委托金华精诚司法鉴定所对其伤残等级、护理、误工、营养时间进行鉴定。该所于次日作出鉴定意见：即许桂阳的伤势构成十级伤残、误工时间至本次定残前一天、护理时间3个月、营养时间2个月。许桂阳为此支付鉴定费2040元。审理中，金叶旅馆向原审法院申请重新鉴定，原审法院依法委托金华正路司法鉴定所进行重新鉴定，2015年12月15日，该鉴定所作出鉴定意见：即许桂阳的伤势构成十级伤残、误工时间为120天、护理时间为60天、营养时间为60天。许桂阳出院两个月左右，双方对金叶旅馆的施工面积通过局部测量，大致估算的方法进行了结算，总的报酬为人民币2.6万元，并已付清。后双方对赔偿事宜经多次协商未果。许桂阳于2015年7月30日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、金叶旅馆赔偿许桂阳各项损失214195.55元；2、诉讼费由金叶旅馆承担。金叶旅馆在原审中答辩称：金叶旅馆确实将部分批灰工程按每平方米15元的单价以承包的方式发包给许桂阳施工，许桂阳的工作具有完全的自主性，并非受金叶旅馆的支配控制，双方并非雇佣关系，而是加工承揽关系，且总计工程款2.6万元已经付清。许桂阳诉称在其雇佣工作范围之外无偿为金叶旅馆的门面大柱批灰，这与事实严重不符，门面大柱批灰系属于许桂阳承揽的工作，所有费用均包含在承揽报酬中，不存在无偿一说。许桂阳主张的医疗费38079.55元，应扣除医保部分，许桂阳实际只支付了26172.98元；其误工费按300元一天计算也无法律依据。故许桂阳要求金叶旅馆对其损害后果承担责任于法无据，请求驳回许桂阳的诉请。原审法院审理认为：本案第一个争议焦点是双方之间是雇佣关系，还是加工承揽关系。第一、报酬的计付方式上。雇佣关系的报酬是以固定工资的方式计付的，承揽关系的报酬是按约定的计酬标准，以完成的实际工作量进行结算的，是不确定的。本案中，双方口头约定按每平方米15元计酬，而不是按每天或每月的固定工资计酬，故符合承揽关系的特点。第二、用工方式上。雇佣关系中所有的工作人员均由用工主体直接录用，承揽关系中所有的工作人员均由承揽人录用，用工主体并不参与。本案中，其他油漆工是许桂阳直接雇佣的，金叶旅馆并未参与，故符合承揽关系的特点。第三、劳动技术与设备上。雇佣关系中雇员只提供劳力，并根据雇主的指令进行工作，承揽关系中承揽人应以自己的设备、技术和劳力完成工作，且工作由其自行安排，无需根据雇主的指令进行。本案中，许桂阳是以自己的设备（如刮刀、滑动架）、技术、劳力（由其雇佣的油漆工）完成工作的，故符合承揽关系。第四、许桂阳在庭审中也承认是包清工的关系，只是认为柱子的油漆工作不包含在所承包的范围内。综上可见，双方之间是承揽关系，而不是雇佣关系。本案第二个争议焦点是金叶旅馆门口的两根柱子的油漆工作是否包含在许桂阳承揽的工作范围内。首先，双方对承揽的工作范围只是口头约定，即金叶旅馆的油漆工作，但未作出书面约定，故应推定为许桂阳接受的是金叶旅馆的全部油漆工作，许桂阳认为其所接受的两根柱子的油漆工作不包含在承揽工作范围内，依法应由其承担举证责任，但许桂阳并未举证证明该事实，故依法应其承担举证不能的法律后果。其次，许桂阳在承揽工作全部完成后，并在出院后两个月左右才与金叶旅馆进行工作报酬结算，总报酬为2.6万元，许桂阳也未举证证明在结算时双方未将两根柱子的油漆工作报酬计入2.6万元中，故该2.6万元报酬应推定为许桂阳承揽的所有油漆工作的总报酬。综上可见，两根柱子的油漆工作应当认定为包含在许桂阳承揽的油漆工作范围内。综上，根据有关司法解释规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，故对原告的诉请，故本院依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，
判决如下：驳回许桂阳的诉讼请求。案件受理费735元（已减半收取），由许桂阳负担。许桂阳不服一审判决，向本院提起上诉称：
一、原审法院认定双方为承揽关系错误，应是雇佣关系。上诉人为金叶旅馆提供劳务，按照金叶旅馆的要求，进行批灰、油漆等工作。根据合同法规定，承揽关系应签订书面合同，而上诉人没有承揽的资质，不能成为承揽关系的主体，故承揽关系不成立。上诉人完成门口立柱的油漆工作是无偿帮工的行为，不计算在工作报酬范围内，且发生事故时，使用的人字梯是金叶旅馆的。关于承揽关系的举证责任，应由金叶旅馆举证证明门口立柱的油漆工作属于承揽关系的工作范围，否则应承担举证不能的法律后果。
二、金叶旅馆应承担过错责任。人身伤害事故发生时人字梯是金叶旅馆提供的，人字梯存在质量问题，金叶旅馆应对损害后果承担民事责任，且上诉人没有承揽资质，金叶旅馆未尽审查义务，存在明显过失。综上，原审法院事实认定、法律适用错误，请求法院撤销原判，依法改判。金叶旅馆答辩称：
一、许桂阳认为双方为雇佣关系的理由不成立。被上诉人因装修需要将旅馆的油漆工程以包清工的方式发包给许桂阳施工，报酬按实际批灰面积计算，原审法院对本案的法律关系已从四方面进行了完整的阐述，双方系承揽关系。许桂阳并不受金叶旅馆的指示、监督或管理，人力、技术、设备等均由许桂阳自行提供，许桂阳的工作具有完全的自主性。法律也没有强制性规定承揽双方必须要签订书面合同，也没明确规定承揽人必须要有相关资质。
二、许桂阳上诉称门口立柱的油漆工作不属于承揽的工作范围的理由不成立。上诉人应当提供证据证明，否则应承担举证不能的法律后果。另外许桂阳完成承揽工作后，双方进行了工作报酬结算，总共支付2.6万元，许桂阳也未举证证明2.6万元不包括两根柱子的油漆工作。故两根立柱的油漆工作包含在上诉人承揽的油漆工作范围。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，二审法院应驳回许桂阳的全部上诉请求。二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。本院
经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点主要有以下几点：
一、双方当事人之间的法律关系是承揽关系还是雇佣关系。因双方当事人并未签订书面合同，本院根据认定的事实及各方陈述，分析如下：首先，雇佣关系具有一定的人身依附性，即雇工要接受雇主的指示，根据雇主的安排完成工作，而承揽关系中承揽人对工作的安排具有完全的自主决定权，定作人无权干预。本案中，许桂阳自主招募工人、安排作息，并未接受金叶旅馆的指示。许桂阳声称门口两根立柱的油漆工作属于无偿帮工行为，也与接受雇主指示的情形不符。其次，雇佣关系中雇工提供的是本人的劳务，而承揽关系中承揽人交付的是劳动成果。本案中，金叶旅馆的油漆工程并非由许桂阳一人完成，故金叶旅馆支付给许桂阳的2.6万不是其个人的劳务费，而是对整个油漆工程的结算，是以许桂阳等人的装修成果作为给付依据的，符合承揽关系的特征。结合原审法院对本案双方当事人间法律关系的分析，
本院认为双方建立的是承揽合同关系，并非雇佣关系。
二、许桂阳对金叶旅馆门口两个立柱的油漆工作是否属于无偿帮工行为。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担不利的后果。许桂阳未提供任何证据证明其对金叶旅馆门口两根立柱的油漆工作属于无偿帮工行为，故本院对该上诉理由不予采信。
三、金叶旅馆对许桂阳的人身伤害是否具有过错及所应承担的责任。许桂阳作为承揽人在完成工作过程中未采取安全保护措施发生危险，应对事故的发生负主要责任。但是，许桂阳在发生人身损害事故时所用的木梯系金叶旅馆所有，致伤的原因也是因为木梯的连接榫头断裂导致许桂阳从木梯上摔下受伤，故金叶旅馆对事故的发生具有过错，应承担次要责任。据此，本院酌情确定许桂阳对自身损害承担80%的责任，金叶旅馆承担20%的责任。
四、许桂阳诉请赔偿的数额是否有事实和法律依据。本院经审核，许桂阳合理的经济损失为：住院费37779.55元，门诊费300元，护理费150×9+132×51=8082元，住院伙食补贴30×9=270元，营养费62×60=3720，残疾赔偿金40393×20×10%=80786元，交通费234元，误工费因许桂阳未提交证据证明其过去一年的工资收入，酌情确定111×120=13320元，精神抚慰金本院酌情确定1000元，鉴定费2040元系许桂阳自行委托鉴定产生，本院不予支持。综上，本院经审查确认许桂阳受伤后造成的合理经济损失144581.55元，对该损失由金叶旅馆承担20%计28916.31元，由许桂阳自负80%计115665.24元，精神抚慰金1000元由金叶旅馆承担。综上，上诉人许桂阳上诉请求合理的部分，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，
判决如下：
一、撤销金华市婺城区人民法院（2015）金婺北民初字第420号民事判决；
二、金华市婺城区金叶旅馆于本判决生效之日起十五日内赔偿许桂阳各项经济损失28916.31元、精神抚慰金1000元，共计29916.31元；
三、驳回许桂阳的其他诉讼请求。一审案件受理费735元（已减半收取），由许桂阳负担588元，金华市婺城区金叶旅馆负担147元。二审案件受理费1470元，由许桂阳负担1176元，金华市婺城区金叶旅馆负担294元。本判决为终审判决。
审 判 长 陈荣飞
审 判 员 楼 晋
代理
审判员 应 帅
二〇一六年七月十二日代
书 记员 徐圆圆 微信公众号“”