中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书(2016)京73行初2260号原告草莓化妆品（品牌）有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区皇后大道东183号合和中心54层。法定代表人文礼士，董事。（未到庭）委托代理人张元媛，北京星迪事务所律师。(到庭)委托代理人张扬，北京星迪事务所律师。(到庭)被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。(未到庭)委托代理人刘洋，男，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。(到庭)案由:商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定:商评字【2015】第0000102680号关于第14513720号“草莓网”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间:2015年12月22日。本院受理时间:2016年5月3日。开庭时间:2016年5月24日。被告以原告申请注册的第14513720号“草莓网”商标（简称诉争商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（二）项所指情形为由做出被诉决定，驳回诉争商标的注册申请。
原告诉称：
一、诉争商标使用在指定服务上并未仅直接表示其服务的内容和特点。
二、诉争商标经过长期广泛的使用，其显著性进一步提高。
三、与诉争商标情况类似的多件原告商标和他人商标已在相同或类似服务上获准注册，根据审查标准一致性的原则，诉争商标应当准予注册。被告认定事实不清，适用法律错误，程序违法。请求法院撤销被诉决定并责令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确,程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求。本院
经审理查明:
一、诉争商标1.
申请人：原告。2.申请号：14513720。3.申请日期：2014年5月6日。4.标识：诉争商标5.指定使用服务（第35类、类似群3501-3503,3506）：(肥皂、清洁制剂、精油、化妆品、梳妆用品、香水、护肤品和护发制剂相关的)替他人推销；(肥皂、清洁制剂、精油、化妆品、梳妆用品、香水、护肤品和护发制剂相关的)直接邮件广告；(肥皂、清洁制剂、精油、化妆品、梳妆用品、香水、护肤品和护发制剂相关的)为零售目的在通讯媒体上展示商品；(肥皂、清洁制剂、精油、化妆品、梳妆用品、香水、护肤品和护发制剂相关的)邮购目录册服务；无线电商业广告；电视广告；数据通讯网络上的在线广告；通过电话、传真、电子邮件和互联网推销(替他人)；广告设计；广告传播；广告宣传的出版；有关邮件列表的计算机数据库信息编入；直接邮件广告；在线广告；通过邮购主订单进行的广告宣传；替他人推销；组织商业或广告展览；商业管理辅助。
二、其他事实针对诉争商标的注册申请，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)于2015年2月11日作出商标驳回通知，内容为：“草莓网”文字作为商标，使用在“通过电话、传真、电子邮件和互联网推销(替他人)、替他人推销”服务项目上，仅仅直接表示了服务的内容和特点；且该商标使用在“(肥皂，清洁制剂，精油，化妆品，梳妆用品，香水，护肤品和护发制剂相关的)替他人推销”服务项目上，易造成消费者误认。因此，商标局依据《商标法》第十条第一款第(八)项、第十一条第一款第(二)项、第三十条的规定，决定驳回诉争商标注册申请。
原告不服商标局的商标驳回通知，在复审申请书中论述了诉争商标指定使用在“通过电话、传真、电子邮件和互联网推销(替他人)、替他人推销”服务项目上未违反《商标法》第十一条第一款第(二)项规定、指定使用在“(肥皂、清洁制剂、精油、化妆品、梳妆用品、香水、护肤品和护发制剂相关的)替他人推销”服务项目上未违反《商标法》第十条第一款第(八)项规定的理由，其中对于诉争商标指定使用的其他服务项目论述到：“商标局的驳回通知并未指出上述剩余服务构成《商标法》第十条第一款第(8)项、十一条第一款第(2)项的情形。因此可以理解为，上述服务不属于第十条第一款第(8)项、十一条第一款第(2)项所述之不予注册的情形，应当予以初步核准。退一步讲，即便商标局以同样的理由驳回了剩余服务，这一驳回理由也是缺乏事实依据的。前文已就此详述，申请商标本身不属于缺乏显著特征或者易导致误认的情形。因此，申请商标在剩余指定服务上更应被核准注册。”庭审中，被告表示商标局的驳回通知对其余服务没有评述属于笔误，驳回通知书在被驳回的服务项目后漏写了“等”字，其应当是驳回了诉争商标在所有指定使用服务项目上的注册申请。对此，原告表示不予认可，并认为被诉决定改变了商标局驳回通知书中的法律适用且未听取原告意见，违反了听证程序。上述事实，有经庭审质证的诉争商标档案、行政阶段相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条第二款规定：“商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，发现申请注册的商标有违反商标法第十条、第十一条、第十二条和第十六条第一款规定情形，商标局并未依据上述条款作出驳回决定的，可以依据上述条款作出驳回申请的复审决定。商标评审委员会作出复审决定前应当听取申请人的意见。”本案中，商标局虽然在理由部分仅是针对“通过电话、传真、电子邮件和互联网推销(替他人)、替他人推销”、“(肥皂、清洁制剂、精油、化妆品、梳妆用品、香水、护肤品和护发制剂相关的)替他人推销”进行了评述，但是其结论是驳回了诉争商标在所有服务项目上的注册申请，亦未载明对诉争商标在其余服务项目上的注册申请予以初步审定。而且，原告在复审申请书中实际上已经对所有的服务项目是否应予核准注册阐述了意见。因此，被告关于商标局的驳回通知书存在笔误，其实际上是驳回了诉争商标在所有服务项目上注册申请的认定并无不当。但是，商标局的驳回通知书是认为诉争商标指定使用的所有服务项目分别违反了《商标法》第十条第一款第(八)项、第十一第一款第(二)项之规定，而被告认为诉争商标指定使用的所有服务项目仅违反了《商标法》第十一条第一款第(二)项规定，构成对驳回通知中法律适用的变更，依法应当在作出被诉决定前听取原告的意见。被告在未听取原告意见的情况下直接作出被诉决定，违反了《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条第二款的规定，构成程序违法。在此基础上，本院对于本案的实体问题不再进行评述。综上，被诉决定程序违法，本院应予撤销。原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(三)项之规定，本院
判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于
二○一五年十二月二十二日作出的商评字【2015】第0000102680号关于第14513720号“草莓网”商标驳回复审决定；
二、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会重新作出决定。案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担(于本判决生效之日起七日内交纳)。
如不服本判决，原告草莓化妆品（品牌）有限公司可于本判决书送达之日起三十日内、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 司品华
人民陪审员 李淑云
人民陪审员 韩树华
二〇一六年七月十一日法官 助理 刘晓慧法官 助理 智 媛
书 记 员 李益晨 微信公众号“”