山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋01民再54号
上诉人（一审被告）：台山美环健芦荟制品有限公司，住所地广东省台山市四九镇下朗海龙区368号。
法定代表人：道格拉斯·杰威特，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱君秀，山西元升律师事务所律师。
被
上诉人（一审原告）：杨海涛，男，汉族，1979年1月1日出生，住太原市。
委托诉讼代理人：刘炜，山西艾哲律师事务所律师。台山美环健芦荟制品有限公司（以下简称美环健公司）与杨海涛劳动争议纠纷一案，太原市迎泽区人民法院于2013年4月10日作出（2013）迎民初字第110号民事判决，杨海涛不服一审判决上诉于本院，本院于2013年8月30日作出（2013）并民终字第651号民事判决，已经发生法律效力。美环健公司与杨海涛均不服，向山西省高级人民法院申请再审，山西省高级人民法院于2014年6月25日作出（2014）晋民申字第68号民事裁定，指令本院进行再审。本院作出（2014）并民再终字第84号民事裁定，将本案发回太原市迎泽区人民法院重审，太原市迎泽区人民法院于2016年7月29日作出（2015）迎民重字第43号民事判决，美环健公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人美环健公司的委托诉讼代理人朱君秀，被上诉人杨海涛及委托诉讼代理人刘炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美环健公司上诉称，1、一审认定事实有误。（1）本案没有查明出勤天数、加班天数、要求上诉人支付加班费的事实认定不清；首先没有查明被上诉人的身份、工作内容、工作性质、加班天数；（2）本案没有查明基本工资、被上诉人收入情况；一次性奖金、提成与”杨海涛账户明细”之间的事实；（3）本案要求再次补差经济补偿金没有事实依据；（4）对上诉人向被上诉人账户汇款情况，在没有证据的情况下，认定为”不能证明系被告基于给原告发放工资的转账”，但是，又以该账户为实发工资的依据，认定向被上诉人支付37702元，存在矛盾；（5）上诉人向被上诉人账户打款是根据向法院提交证据-杨海涛工资表支付的，包括的不仅仅是基本工资，一审法院没有查明以上事实。2、一审不再审查管辖权异议、要求上诉人支付双倍工资，无法律依据，属于适用法律错误。上诉人从劳动仲裁起，多次提出山西省太原市没有管辖权，但是，未得到支持，分别参加了迎泽区人民法院一审与太原中院的二审、再审，迎泽区人民法院重审。不再审查管辖权问题，于法无据。上诉人认为不需要支付双倍工资，因为被上诉人也承认是自己拒签书面合同，《劳动合同法实施条例》第六条：”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”此情形下也不需要支付双倍工资。另上诉人已经足额向被上诉人支付了经济补偿金。
被上诉人杨海涛辩称，重审认定事实清楚，适用法律正确。一审认定加班天数清楚，基本工资及提成等认定正确，请求维持原判。（2015）迎民重字第43号民事判决认定事实：2010年4月8日原告入职被告处，并订立为期一年的书面劳动合同；2011年4月7日合同期满后双方未再续签劳动合同，2012年2月29日原告离职；原告为被告工作期间加班天数为99天，其中4天为法定休假日；被告未为原告办理社会保险。晋劳人仲裁字（2013）第11号裁决书的内容为：
一、被申请人（即本案被告）支付申请人（即本案原告）未签订书面劳动合同的双倍工资差额35000元；
二、认定申请人与被申请人于2010年4月8日-2012年2月29日期间存在劳动关系，申请人提出缴纳社会保险费的请求按国家社保机构相关规定处理；
三、被申请人向申请人支付节假日加班工资共计32118元。（2013）迎民初字第110号民事判决的内容为：
一、被告支付原告加班工资41976元；
二、被告为原告补办2010年4月8日-2012年2月29日的社会保险（补办项目及具体金额以社会保险经办机构核算的金额为准）；
三、驳回原告的其他诉讼请求。（2013）并民终字第651号民事判决的内容为：
一、维持（2013）迎民初字第110号民事判决；
二、被上诉人（即本案被告）支付上诉人（即本案原告）经济补偿金7928元；
三、驳回被上诉人的其他上诉请求。（2014）并民再终字第84号民事裁定书，内容为：撤销（2013）迎民初字第110号民事判决与（2013）并民终字第651号民事判决；
二、本案发回太原市迎泽区人民法院重审。以上事实有双方当事人陈述、2010年4月8日双方签订的书面劳动合同、离职证明、晋劳人仲裁字（2013）第11号裁决书、（2013）迎民初字第110号民事判决书、（2013）并民终字第651号民事判决书、（2014）并民再终字第84号民事裁定书。一审法院（2015）迎民重字第43号民事判决重审认为，关于被告主张本院无管辖权的问题，因本案为发回重审的案件，对管辖权异议不再审查。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行合同，据此本院确认原、被告双方2010年4月8日签订的劳动合同内容适用于双方在2011年4月8日-2012年2月29日期间的权利义务，根据该劳动合同内容，认定月基本工资为3500元，基本工资额之外的收入有：（1）销售提成、绩效考核；（2）交通通讯津贴200元；（3）在台山当地办理人身意外险；工作与休息休假为每周工作5天、休息2天的工休制度。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《工资支付暂行规定》第十三条、《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》及《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，用人单位支付劳动者加班费的基数为”劳动合同规定的劳动者本人所在的岗位（职位）相对应的工资标准”，月计薪天数为21.75天，本案中原、被告双方在劳动合同中约定原告基本工资为3500元，日工资为3500元除以每月平均制度工作天数21.75天为160.92元，原告以每日159元主张不违反法律规定，予以确认，即加班工资为：159*（99-4）*2+159*4*3=32118元。关于双方在2011年4月8日-2012年2月29日未续签劳动合同，被告是否应支付双倍工资的问题，
本院认为，相关法律规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并按规定支付经济补偿。因此，以书面形式建立劳动关系是法律赋予用人单位和劳动者双方的强制性义务，无论以何种事由违反该义务，均应当承担相应的法律责任，本案被告认为未续签劳动合同系因原告拒签的辩称意见并非其免除法律责任的合法事由，被告在有权以书面形式单方解除劳动关系的情况下未行使该权利，其应当承担支付原告双倍工资的法律后果，关于具体金额，《工资支付暂行规定》规定，工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额；工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据；工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，本案中原告提交的银行汇款明细单能够证明该账户的入账情况，但不能证明系被告基于给原告发放工资的转账，因此对原告提交的该证据不予采信；但被告在其提交的”杨海涛账户明细”中自认以下事实：自用工之日起一个月的次月起算2011年5月至双方解除劳动关系期间，被告为原告实发工资分别为3880元、3880元、3850元、3880元、3880元、3822元、3880元、6170元、1530元、2930元，共计37702元；”首批提成一次性奖金”分别为1600元、109元、805.36元、509元、509元、3585.89元、276元、4064.06元、1196.34元，共计12654.65元；2011年7月22日被告为原告发放”业绩奖金”4006.04元。关于2012年1月19日被告给原告转账的9656元系2011年全年度提成，原告未提交证据证明上述期间应得的提成金额，因此由其承担不利后果，综上，被告应支付原告的另一倍工资为：37702元+12654.65元+4006.04元+32118元=86480.69元。关于原告主张的经济补偿金的问题，
本院认为，《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算。本案未签订劳动合同期间原告的平均工资（包括提成奖金）为9297元，应认定被告以该标准支付原告经济补偿金，但因原告认可被告已支付其6517.5元，核减后被告尚应支付2779.5元。关于原告要求被告补交社会保险的问题，
本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定”用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第26条规定：”缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”。可见，用人单位不缴纳社保费违背的是行政管理法规，应由社会保险机构行使行政权力追缴，不属于人民法院主管的案件范围，本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《社会保险费征缴暂行条例》第26条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《工资支付暂行规定》第三条、第四条、第十三条第一款、《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第二条、《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：
一、原告杨海涛与被告台山美环健芦荟制品有限公司在2010年4月8日-2012年2月29日期间存在劳动关系；
二、被告台山美环健芦荟制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨海涛加班工资三万二千一百一十八元；
三、被告台山美环健芦荟制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨海涛双倍工资八万六千四百八十元六角九分；
四、被告台山美环健芦荟制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨海涛经济补偿金二千七百七十九元五角；
五、驳回原告杨海涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，由被告负担七元，原告负担三元。本院二审查明的事实与重审查明的事实基本一致。
本院认为，关于本案的管辖问题，在山西省劳动人事争议仲裁院裁决期间，该院作出晋劳仲定字[2012]第33号决定书驳回了美环健公司的管辖异议申请。进入诉讼程序后，上诉人美环健公司在原一审开庭中陈述”认为本院没有管辖权的理由不再坚持”，并应诉答辩，故本院不再对管辖权问题进行审查。针对上诉人的上诉请求，本案的争议焦点有三个，第一是上诉人是否应支付被上诉人加班费及金额；第二是双方在2011年4月8日-2012年2月29日未签订书面劳动合同，上诉人是否应支付被上诉人双倍工资；第三是上诉人是否应支付被上诉人经济补偿金。第一，关于上诉人是否应支付被上诉人加班费的问题。双方签订的《劳动合同》第四条中约定了被上诉人月基本工资为3500元，第六条约定了工作与休息休假为每周工作5天、休息2天的工休制度。上诉人认为被上诉人属于外勤人员，适用不同的工作日制度，但所提交证据不够充分。一审根据双方所签订的《劳动合同》及相关法律规定认定被上诉人的加班工资为32118元，符合法律规定，本院予以认可。第二，关于双方在2011年4月8日-2012年2月29日未签订书面劳动合同，上诉人是否应支付被上诉人双倍工资的问题。2010年4月8日被上诉人杨海涛入职上诉人美环健公司，订立了为期一年的书面劳动合同，2011年4月7日合同期满后双方未续签劳动合同，直到2012年2月29日杨海涛离职。根据双方提供的证据可以看出，双方就合同中职务等条款未达成一致意见，致使双方未签订劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，”用人单位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”法律规定了自用工之日起一个月的期限，即是属于用人单位与劳动者协商订立合同的期间。超过期限仍没有订立劳动合同的，法律赋予用人单位”书面通知劳动者终止劳动关系”的权利。本案中，被上诉人杨海涛与上诉人美环健公司所签订的劳动合同到期后，如果双方同意继续保持劳动关系，应当续订或者重新签订劳动合同，但直到杨海涛离职都未能签订。美环健公司在与杨海涛未能就合同条款达成一致意见的情况下，享有终止劳动关系的权利，但未行使，反而以原合同约定条件与杨海涛保持劳动关系，却未与其签订劳动合同，因此，对于未签劳动合同，双方均有责任。同时法律规定双倍工资的目的是为防止用人单位不签劳动合同逃避缴纳社会保险等法定义务，减少用工成本，而本案中用人单位也未给劳动者缴纳社会保险。因此，本案中不能免除用人单位美环健公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的支付两倍工资的义务。关于具体金额，上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》第四条约定了劳动报酬及支付形式，约定杨海涛属于”月工资加销售佣金制”岗位，月收入包含月基本工资加销售提成加绩效考核。因此，给杨海涛支付两倍工资的工资基数应当为其月应得收入（即月基本工资+销售提成+绩效考核），一审对于被上诉人杨海涛的实发工资、”首批提成一次性奖金”、”业绩奖金”的认定正确，本院予以确认。对于加班费是否计入双倍工资的问题，加班费属于劳动者超过正常工作时间进行工作所得的收入，且不属于本案当事人双方所签订的劳动合同中约定的收入部分，将加班费纳入双倍工资的计算范围无法律依据，一审将加班费计入双倍工资范围，没有法律依据，本院予以纠正。综上，一审认为应当支付双倍工资认定正确，但对双倍工资计算基数不当，上诉人应支付被上诉人的另一倍工资应为：37702元+12654.65元+4006.04元=54362.69元。第三，关于上诉人是否应支付被上诉人经济补偿金的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，上诉人美环健公司应当向被上诉人杨海涛支付经济补偿。关于经济补偿金的数额的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，”劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”。本案中，上诉人美环健公司应当支付给被上诉人杨海涛的经济补偿金数额应为被上诉人杨海涛离职前十二个月的平均应得工资，根据上诉人提交的”杨海涛账户明细”，前十二个月的工资从2011年3月份起算至2012年2月29日，工资部分总额为45462元，提成及奖金部分总额为19270.13元，前十二个月应得收入为64732.13元，月平均工资收入为5394.34元，应当以该标准支付被上诉人经济补偿金，被上诉人在上诉人处工作期间从2010年4月8日至2012年2月29日，应计算两个月工资的经济补偿，计10788.68元，因被上诉人认可上诉人已支付其6517.5元，核减后上诉人尚应支付4271.18元。一审对经济补偿金的计算不当，应予纠正。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，
判决如下：
一、维持太原市迎泽区人民法院（2015）迎民重字第43号民事判决第一、二、五项；即”一、原告杨海涛与被告台山美环健芦荟制品有限公司在2010年4月8日-2012年2月29日期间存在劳动关系；
二、被告台山美环健芦荟制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨海涛加班工资三万二千一百一十八元；
五、驳回原告杨海涛的其他诉讼请求”；
二、撤销太原市迎泽区人民法院（2015）迎民重字第43号民事判决第三、四项，即”三、被告台山美环健芦荟制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨海涛双倍工资八万六千四百八十元六角九分；
四、被告台山美环健芦荟制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨海涛经济补偿金二千七百七十九元五角”；
三、上诉人台山美环健芦荟制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人杨海涛另一倍工资五万四千三百六十二元六角九分；
四、上诉人台山美环健芦荟制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人杨海涛经济补偿金四千二百七十一元一角八分；
五、驳回上诉人台山美环健芦荟制品有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共二十元，由上诉人负担十五元，被上诉人负担五元。本判决为终审判决。
审 判 长 滕 青
代理
审判员 郭朝艳
代理
审判员 张榕麟
二〇一七年七月十一日
书 记 员 崔晓峰 搜索“”