湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂民终619号
上诉人（原审被告）：武汉蓝空房地产开发有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区28R地块金色港湾四期8-2-502。
法定代表人：熊志强，该公司董事长。
委托代理人：周翠红，湖北成和诚律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：武汉潮江商贸发展有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区鹦鹉大道373号滨江怡畅园12栋3单元10层1室。
法定代表人：宋武汉，该公司董事长。
委托代理人：邓建平，该公司总经理。
委托代理人：张红，湖北泓峰律师事务所律师。
原审
被告：武汉蓝空房地产开发建筑有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区武珞路376号。
法定代表人：熊志强，该公司董事长。
委托代理人：罗胜，湖北维力律师事务所律师。
委托代理人：王龙，湖北维力律师事务所律师。上诉人武汉蓝空房地产开发有限公司（以下简称蓝空公司）因与被上诉人武汉潮江商贸发展有限公司（以下简称潮江公司）、原审被告武汉蓝空房地产开发建筑有限公司（以下简称蓝空建筑公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00955号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人蓝空公司的委托代理人周翠红，被上诉人潮江公司的委托代理人邓建平、张红，原审被告蓝空建筑公司的委托代理人王龙、罗胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潮江公司一审起诉称：2008年3月6日，潮江公司与蓝空建筑公司签订《“城中村”改造建设项目协议书》，由蓝空建筑公司对位于中环线以南、南太子湖以北、江城大道以西177亩还建安置用地和与之捆绑的222亩房地产开发用地进行建设和开发。蓝空建筑公司在建设还建安置房时，由于资金紧张，分别在2011年9月15日、2012年8月31日、2013年8月1日向潮江公司借款人民币34305万元，三期借款都约定了资金占用费（即利息）及违约条款。蓝空建筑公司在每期借款到期后，均无力偿还，经协调后与潮江公司签订延期借款协议。2014年4月3日，潮江公司与蓝空建筑公司对账后签订《还款协议书》，约定：1、蓝空建筑公司应在2014年6月30日前偿还给潮江公司借款本金5000万元及借款资金占用费2072.875万元；2、蓝空建筑公司应在2014年12月31日前偿还给潮江公司借款本金5000万元及借款资金占用费2197.875万元；3、蓝空建筑公司应在2015年6月30日前偿还给潮江公司借款本金9305万元及借款资金占用费1822.875万元；4、蓝空建筑公司应在2015年12月30日前偿还给潮江公司借款本金1.5亿元及借款资金占用费1125万元；上述借款均按年利率15%向潮江公司支付利息,并约定了违约金的支付方式。对上述借款、资金占用费和利息的偿还，蓝空公司承担连带担保责任。该协议签订后，蓝空公司、蓝空建筑公司并没有履行协议，在第一期借款到期时，蓝空公司、蓝空建筑公司均无力偿还，又与潮江公司协商，又于2014年9月2日签订《延期还款协议》，约定：第一期本金5000万元于2015年12月31日前偿还，资金占用费于2014年12月31日偿还。但2014年6月30日至2014年12月30日的利息人民币12690625元没有偿还。除第二期资金占用费人民币18228750元没有偿还外，借款人民币143050000元，也没有偿还。潮江公司遂起诉请求判令：1、蓝空建筑公司立即向潮江公司偿还借款人民币143050000元，资金占用费人民币18228750元。并支付利息共计人民币12690625元，截止2015年11月30日至实际付清本金之日止的利息，标准按照合同还款协议标准，年利率15%，资金占用费按照2014年4月3日《还款协议书》约定的计算1822.875万元；2、蓝空建筑公司向潮江公司支付违约金人民币6496696.5元；3、蓝空公司对上述二项诉讼请求承担连带赔偿责任；4、本案诉讼费、保全费、律师费由蓝空建筑公司、蓝空公司承担。蓝空公司、蓝空建筑公司答辩称：1、借款的事实是成立的，但是潮江公司与蓝空建筑公司的屡次借款中存在利息计入本金重复计算及利息在本金中预先扣除等事实。因此要求双方对已偿还的利息和本金进一步计算和确认；2、潮江公司诉状中所称的资金占用费和违约金的计算存在重复计算及超过法定标准的问题，请求法院对潮江公司诉请的不合法部分予以减少；3、潮江公司诉请第四项中，关于律师费的承担，双方并未进行书面约定，因此不应作为蓝空公司、蓝空建筑公司应承担的赔偿范围；4、蓝空建筑公司承建还建房建设，因建设需要向潮江公司借款，在数次借款中，双方均认可是以即将开发的K1、K2地块的商业用房作为本还款的担保，且双方就担保形式及价格作出了明确约定。但潮江公司存在一定过错，影响了本项目的开发进度。本着解决双方争议的原则，蓝空公司、蓝空建筑公司愿意就本案的调解方式和还款方式，与潮江公司在法庭组织下进行调解。一审查明：2008年3月6日，潮江公司与蓝空建筑公司签订《“城中村”改造建设项目协议书》，由蓝空建筑公司对位于中环线以南、南太子湖以北、江城大道以西177亩还建安置用地和与之捆绑的222亩房地产开发用地进行建设和开发。蓝空建筑公司在建设还建安置房时，由于资金紧张，分别在2011年9月15日、2012年8月31日、2013年8月1日向潮江公司借款人民币3.4亿元，三期借款都约定了资金占用费（即利息）及违约条款。蓝空建筑公司在每期借款到期后，因无力偿还，经协调后与潮江公司签订延期借款协议。2014年4月3日潮江公司与蓝空建筑公司、蓝空公司经对账后签订《还款协议书》，三方约定：（1）蓝空建筑公司应在2014年6月30日前偿还给潮江公司借款本金5000万元及借款资金占用费2072.875万元；（2）蓝空建筑公司应在2014年12月31日前偿还给潮江公司借款本金5000万元及借款资金占用费2197.875万元；（3）蓝空建筑公司应在2015年6月30日前偿还给潮江公司借款本金9305万元及借款资金占用费1822.875万元；（4）蓝空建筑公司应在2015年12月30日前偿还给甲方借款本金1.5亿元及借款资金占用费1125万元；延期还款协议书还约定上述借款均按年利息15%向甲方支付利息。该《还款协议书》的违约金条款还约定蓝空建筑公司除支付相应利息外，每逾期一日按照欠款的万分之二点一向潮江公司支付违约金。该还款协议书的担保条款还约定蓝空公司对上述借款、资金占用费和利息的偿还承担连带担保责任。该协议签订后，蓝空建筑公司、蓝空公司并没有履行协议，在第一期借款到期时，蓝空建筑公司、蓝空公司又与潮江公司协商，又于2014年9月2日签订《延期还款协议》，约定：第一期本金5000万元于2015年12月31日前偿还，资金占用费于2014年12月31日偿还。经一审法院组织双方对账，2014年4月3日三方《还款协议书》蓝空建筑公司的还款计划除截止本案起诉日未到期的2个亿本金及未到期的资金占用费1125万元未起诉外。截止2015年11月30日，本案争议的标的，双方确认：借款本金人民币143050000元、资金占用费人民币18228750元、利息共计人民币12690625元、违约金人民币6496696.5元没有偿还，以上四项计人民币180466071.5元（其中本金人民币143050000元、资金占用费人民币18228750元、截止2015年11月30日利息人民币12690625元、违约金6496696.5元）。经一审法院组织双方调解，因双方对付款时间有分歧，调解未成。一审认为：合法的借贷关系应受法律保护。蓝空建筑公司与潮江公司在2011年至2013年间先后签订三份《借款合同》，约定由潮江公司向蓝空建筑公司出借款项3亿余元，上述《借款合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。潮江公司向蓝空建筑公司支付了上述借款3亿余元。借款到期后，蓝空建筑公司未按合同的约定还本付息，双方先后签订多份延期还款协议书及2014年4月3日的《还款协议书》，《还款协议书》亦系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效，蓝空建筑公司应按协议约定承担相应的违约责任。潮江公司对2014年4月3日《还款协议书》部分已到期的款项进行起诉，符合法律的规定，一审予以准许。经双方确认，截止于2015年11月30日，蓝空建筑公司尚欠潮江公司借款本金人民币143050000元、资金占用费人民币18228750元、利息共计人民币12690625元、违约金人民币6496696.5元没有偿还，以上四项计人民币180466071.5元，蓝空建筑公司应向潮江公司偿还此借款本金、利息及违约金。双方约定的利息为年利率15%，违约金为日万分之二点一，两项合计年利率为22.665%，没有超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定的年利率24%的上限，应为合法有效。对2015年12月1日后的利息及违约金，应以本金人民币143050000元为基数，按双方的约定计算利息和违约金。蓝空公司、蓝空建筑公司与潮江公司签订的三方《还款协议书》对上述借款、资金占用费和利息的偿还，约定由蓝空公司承担连带担保责任。潮江公司要求蓝空公司承担连带担保责任的诉请，符合法律的规定，一审予以支持。关于本案潮江公司要求由蓝空建筑公司、蓝空公司承担律师费的诉请，因双方并未就律师的承担进行书面约定，潮江公司的该项请求，一审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：1、蓝空建筑公司向潮江公司偿还借款人民币180466071.5元（其中本金人民币143050000元、资金占用费人民币18228750元、截止2015年11月30日利息人民币1269.0625万元、违约金6496696.5元）；2、蓝空建筑公司向潮江公司偿还自2015年12月1日起至实际付清本息之日止的利息、违约金（利息按照还款协议书约定的年利率15%计算，违约金按照还款协议书约定的日万分之二点一计算）；3、蓝空公司对本判决一、二项所判决的款项承担连带清偿责任；4、驳回潮江公司的其他诉讼请求。判决一、二项所列款项于判决生效后十五日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。蓝空公司承担担保责任后，有权向蓝空建筑公司追偿。本案一审案件受理费942511元，诉前保全费5000元，两项合计947511元，由蓝空建筑公司、蓝空公司共同负担。蓝空公司不服一审判决，向本院提起上诉称：
一、一审法院审判程序违法。（一）一审法院未履行查封通知义务。潮江公司向一审法院提出诉前财产保全申请，为此法院查封了蓝空公司的土地使用权。但一审法院并未将查封裁定送达蓝空公司，也未将查封的事实通知蓝空公司，蓝空公司是在接到判决书后才知晓查封事实。一审法院的行为违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条关于“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人”的规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条规定，诉前财产保全的申请人应依法提供担保，潮江公司是否提供了担保及担保是否足额，蓝空公司并不知晓。（二）一审法院超标的查封。一审法院查封蓝空公司的土地使用权的土地出让金就达5亿元，但潮江公司提起的诉请仅仅为1.4亿元。
二、一审判决事实不清，适用法律错误。（一）蓝空公司的担保行为没有经过股东会大会同意，欠缺法定要件，对蓝空公司不发生法律效力，一审判决蓝空公司承担连带担保责任错误。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款及第三款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”、“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。蓝空公司公司章程中也明确，蓝空公司对外提供担保的应经股东会决议。蓝空公司为蓝空建筑公司和昆山富智鼎鑫股权投资企业共同出资设立，其中蓝空建筑公司出资1000万占2.37%的股份、昆山富智鼎鑫股权投资企业出资42106万元占97.63股份。蓝空建筑公司为蓝空公司的股东，其中蓝空建筑公司和蓝空公司的法定代表人是同一人，均为熊志强先生，且熊志强先生也是蓝空建筑公司的股东。蓝空公司为蓝空建筑公司提供担保的行为作为公司控股股东的昆山富智鼎鑫股权投资企业并不知晓，潮江公司在一审中也未提供任何证据证明该担保行为经过了蓝空公司股东会同意或事后追认。而且，法院判决蓝空公司承担担保依据的《还款协议书》中关于蓝空公司认可蓝空建筑公司在蓝空公司拥有60%股权的约定与公司实际持股比例不相符。因此，尽管蓝空公司在《还款协议》上盖章，但该担保行为并没有经过股东大会同意，既不符合公司法关于公司为股东担保的法律要件，也违背了蓝空公司公司章程对外担保的规定，蓝空公司的担保行为欠缺法定要件，对蓝空公司不发生法律效力，一审法院判决蓝空公司承担担保责任错误。（二）即使担保行为有效，依据《还款协议书》约定，借款人蓝空建筑公司在没有现金偿还的情况下，应以其开发建设的门面抵还借款，法院直接判决蓝空建筑公司和蓝空公司对该债权承担连带还款责任错误。2014年4月3日的《还款协议书》中第一条（二）还款计划5中明确约定：“乙方的还款方式原则上采用现金，如无现金偿还的情况下，乙方同意采用由甲方购买乙方开发建设的商业门面的方式抵还借款。”可见，根据借款人蓝空建筑公司和潮江公司关于归还借款方式的约定，首先以现金方式还款，没有现金的，以门面抵偿债务。在潮江公司未提供任何关于门面抵偿证据的前提下，法院违背当事人约定判决借款人和担保人承担连带还款责任错误。（三）即使担保行为有效，潮江公司未在法律规定的期限内向担保人主张担保责任，蓝空公司的保证责任也免除了，一审法院判决蓝空公司承担连带担保责任错误。《还款协议书》中未约定保证期。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。在潮江公司提起诉讼之前，潮江公司从未要求保证人承担担保责任，其在一审诉讼中也未提供任何证据证明其向蓝空公司主张过担保责任。一审判决中认定的借款均已超过了法律规定的6个月保证期间，虽然借款人蓝空建筑公司和潮江公司在2014年9月2日签订了延期还款协议书，但该延期还款的约定蓝空公司不知晓也没有同意，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”。因此，延期还款的约定对蓝空公司不产生法律效力。蓝空公司的担保责任已经依法免除，一审法院判决蓝空公司承担担保责任错误。上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由潮江公司负担。潮江公司答辩称：（一）潮江公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条零一条的规定申请诉前保全，并提供担保，具有法律依据，不存在超标的查封情形。潮江公司在2015年10月19日向一审法院申请诉前保全，担保人武汉金利仁汽车零部件有限公司以其所有房地产向一审法院提供担保。一审法院于2015年10月20日作出（2015）鄂武汉中立保字第00485号民事裁定书，并于10月22日将属于蓝空公司所有的与1.8亿等值的土地进行了查封。一审法院作出的查封裁定认定事实清楚，适用法律正确，且已根据民事诉讼法第103条的规定通知了蓝空公司，且本案在一审庭审时及庭审后的对账调解中，不论是潮江公司还是主审法官均已告之蓝空公司的土地已被查封。（二）对蓝空公司应承担担保责任的认定，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、潮江公司作为担保权人属于善意第三人，蓝空公司作为担保人凭借《中华人民共和国公司法》第十六条的规定和其公司章程的规定主张担保行为无效，均不能成立。公司章程属于公司股东之间的内部约定，对公司及股东之间具有约束力，不能依此来对抗善意第三人即潮江公司。并且，蓝空公司公司章程的公开行为并不构成善意第三人即潮江公司知情或推定知情的证据，善意第三人即潮江公司不负有审查的义务。担保人在合同上签盖之后，作为善意第三人的担保权人有理由相信这个企业法人的对外担保行为是经过其公司内部决策程序决议并符合其企业内部约定的合法有效的法人行为，蓝空公司作为担保人理应承担担保义务。另外，2005年修订的《中华人民共和国公司法》第十六条的规定不属于“效力性强制性规定”，在2005年修订的公司法没有明确规定公司违反2005年修订的公司法第十六条对外担保无效的情形下，蓝空公司对外担保的效力应予确认。2、潮江公司在蓝空公司担保期限内主张权利并没有超过法律规定的担保期限。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中蓝空公司与潮江公司在2014年4月3日签订的《还款协议》（二）还款计划，潮江公司起诉的第（2）“乙方应在2014年12月30日前偿还给甲方借款本金5000万元及借款资金占用费2197.875万元”，按照上述法律规定，蓝空公司保证期在2015年6月30日到期，虽然此时潮江公司没有向法院提起诉讼，但潮江公司对此借款在2015年6月15日向蓝空公司及蓝空建筑公司下达通知函，要求蓝空公司偿还借款，因此蓝空公司的保证期间应从2015年6月15日开始，潮江公司于2015年11月2日起诉，没有超过保证期间。3、《还款协议》中虽然约定“乙方的还款方式原则上采用现金方式，如无现金偿还的情况下，乙方同意采用由甲方购买乙方开发建设的商业门面的方式抵还借款”，但蓝空公司、蓝空建筑公司在建设潮江村村民拆迁还建房时，已经债台高筑，无力再进行商业用地的开发和建设，且从2014年10月至今仍未开发商业用地。现在蓝空公司、蓝空建筑公司既没有现金还款，也没有商业门面供潮江公司购买，一审直接判决蓝空建筑公司还款并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回蓝空公司的上诉，维持原审判决。蓝空建筑公司答辩称：1、对于蓝空公司的上诉意见表示同意；2、潮江商贸与蓝空房地产开发建筑公司借款的真实用途是用于购买商业门面，因此双方的借款合同关系并不真实，实际为商品房买卖关系；3、作为蓝空建筑公司的项目公司，蓝空公司应当以蓝空建筑公司的意思表示为准。二审规定的举证期间，蓝空公司向本院提交4组证据：证据A1，湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中立保字第00485号民事裁定书，向蓝空公司邮寄的送达回证、特快专递及特快专递妥投查询单；证据A2，湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中立保字第00485号协助执行通知书；证据A3，蓝空公司章程、企业信息咨询报告、工商信息资料；证据A4，蓝空公司、蓝空建筑公司、潮江公司于2014年4月3日签订的《还款协议书》。潮江公司向本院提交2份证据：证据B1，潮江公司于2015年6月15日向蓝空公司、蓝空建筑公司出具的《通知函》1份；证据B2，照片1张。关于蓝空公司提交的4组证据，蓝空公司主张：证据A1，拟证明蓝空公司未收到一审法院邮寄送达的查封冻结裁定；证据A2，拟证明一审法院超标地查封蓝空公司财产；证据A3，拟证明蓝空公司的股东构成，同时熊志强作为蓝空公司和蓝空建筑公司的法定代表人，在没有经股东会、董事会决议的情况下，违反公司章程规定程序对外提供担保行为无效；证据A4，拟证明即便蓝空公司担保有效，因还款协议中没有约定担保期限，潮江公司也没有在法定期限内向蓝空公司主张权利，蓝空公司保证责任已经免除，另协议书中明确为门面房抵偿借款，一审直接判决还款违反当事人约定。蓝空建筑公司认可蓝空公司的证据真实性、内容及证明目的。潮江公司质证认为：证据A1中的特快专递妥投证明为打印件，真实性无法确认，对证据A1中的其他证据以及证据A2、A3、A4的真实性不持异议；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条关于“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人”的规定，法律规定的是“通知”，而蓝空公司、蓝空建筑公司在一审对土地查封是知情的，也没有证据证明潮江公司保全的财产超出诉讼标的，故证据A1、A2不能达到蓝空公司的证明目的；对证据A3的证明目的不予认可，公司章程只能约束公司和股东，不能约束第三人，潮江公司对担保合同的表面真实性已经予以核实，不存在过错；对证据A4的证明目的不予认可，担保的诉讼时效应当从2015年6月15日起算，潮江公司提起本案诉讼没有超过担保时效；2014年4月3日签订的《还款协议书》中约定以现金还款为原则，并非只能用商品房抵款，何况现在债务人没有钱也没有商品房。关于潮江公司提交的2份证据，潮江公司主张：证据B1，拟证明潮江公司在蓝空公司担保期限内向蓝空公司、蓝空建筑公司主张权利；证据B2，拟证明潮江公司于2015年6月15日向蓝空公司送达时，蓝空公司办公室员工林彩霞拒绝签收。蓝空公司质证认为：对上述证据的真实性不予认可；证据B1中的《通知函》是事后制作的，是潮江公司自己打印，并且由潮江公司员工写的证明，不能证实已经向蓝空公司主张了担保责任；证据B2中的照片，不能证实是在2015年6月15日形成的。蓝空建筑公司认可蓝空公司的质证意见。本院审查认为：当事人除对证据A1中的特快专递妥投证明、证据B1、证据B2的真实性不予确认外，对证据A1中的其他证据以及证据A2、A3、A4的真实性均无异议，依法可作为本案的审理依据。关于证据A1中的特快专递妥投证明，因系复印件，蓝空公司亦未对该复印件对应的原件或信息原始形成的来源进行合理说明，故仅凭复印件不能作为本案认定事实的依据，对该份证据本院依法不予采信。关于证据B1、B2，潮江公司未向本院证实该两份证据的形成时间，且证据B1中做说明的相关人等均为潮江公司员工，属于与本案存在利害关系的人员，故该两份证据的真实性尚不足以确认，本院依法不予采信。二审查明，原审认定事实属实，本院予以确认。另查明，潮江公司、蓝空建筑公司、蓝空公司于2014年4月3日签订《还款协议书》，在“（二）还款计划”中第5项约定：“乙方（蓝空建筑公司）的还款方式原则上采用现金方式，如无现金偿还的情况下，乙方同意采用由甲方（潮江公司）购买乙方开发建设的商业门面的方式抵还借款”；在“二、担保方式”中约定：“丙方（蓝空公司）同意为乙方向甲方的上述借款本金、资金占用费及违约金向甲方承担连带担保责任”。潮江公司向一审法院起诉时，同时提交《诉讼请求明细》1份，注明：“三、利息。第二期：本金5000万，时间2014年12月31日至2015年11月30日，计11个月，5000万×15%＝750万×12＝62.5万×11个月：687.5万元。第三期：本金9305万，2015年6月30日至2015年11月30日，计5个月，9305万×15%＝1395.75万元×12个月＝116.3125万×5个月＝581.5625万元。
四、违约金。第二期，时间2014年12月31日至2015年11月30日，334天，5000万本金，每天5000万元×0.00021＝10500元×334天＝350.7万元。第三期，时间2015年6月30日至2015年11月30日，计153天，本金9305万元，每天9305万×0.00021＝19540.5元×153天＝298.96965万元”。2016年1月13日，蓝空公司、蓝空建筑公司在接受一审法院调查时，确认潮江公司提交的上述《诉讼请求明细》中的计算方式、标准及结果属实。二审庭审时，潮江公司确认其一审提起诉讼所涉借款为2014年4月3日签订《还款协议书》中“（二）还款计划”中第2项第（2）、（3）款约定的还款本息。还查明，蓝空建筑公司于2016年6月13日庭审中陈述，涉案的商业门面尚未施工。根据当事人的上诉及答辩意见，并经当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：1、一审法院是否存在财产保全程序违法？2、蓝空公司是否应当对蓝空建筑公司的涉案债务承担担保责任？本院具体分析、评判如下：
本院认为，蓝空建筑公司与潮江公司在2011年至2013年签订的3份《借款合同》，之后双方签订的多份延期还款协议，以及双方与蓝空公司在2014年4月3日签订的《还款协议书》，系当事人真实意思表示，且合同内容未违反我国法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。各方当事人均应按照合同约定，忠实履行合同义务。
一、关于一审法院是否存在财产保全程序违法的问题
本院认为，潮江公司于本案一审诉讼前向一审法院申请财产保全，并依照法律规定提供相应担保财产，一审法院据此作出民事查封裁定及协助执行通知书，对被申请人蓝空公司的相应财产予以查封，具有事实和法律依据。蓝空公司关于一审法院未向其送达查封裁定，且存在超标的查封的情形的上诉主张，属于对执行法院执行行为提出的异议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条关于“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”的规定，因本案财产保全行为作出法院为一审法院，故蓝空公司应当就其上述异议向一审法院提出书面材料，若对一审法院异议审查裁定不服的，应当向上一级法院申请复议。蓝空公司直接就执行行为异议向本院提起上诉，没有法律依据。蓝空公司关于一审财产保全程序违法的上诉理由，因当事人该项争议依法不属于本案二审审理范围，故对其该上诉理由，依法不予支持。
二、关于蓝空公司是否应当对蓝空建筑公司的涉案债务承担担保责任的问题
本院认为，潮江公司、蓝空建筑公司、蓝空公司在《还款协议书》中约定：“丙方（蓝空公司）同意为乙方（蓝空建筑公司）向甲方（潮江公司）的上述借款本金、资金占用费及违约金向甲方承担连带担保责任”。由上述约定可知，蓝空公司的担保范围为“借款本金、资金占用费及违约金”，担保方式为“连带担保责任”。但关于担保期限，当事人在协议中并没有作出约定。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，蓝空公司的担保期限应为蓝空建筑公司债务履行期限届满之日起六个月，即对第2期借款的担保期限为2014年12月31日至2015年6月31日，对第3期借款的担保期限为2015年6月30日至2015年12月30日。潮江公司于2015年11月2日向一审法院提起诉讼，主张蓝空公司对《还款协议书》约定的蓝空建筑公司第3期借款承担担保责任，并未超过保证期限。潮江公司与蓝空建筑公司虽在《还款协议书》签订后就该协议约定的第1期还款达成延期还款协议，但该延期还款并不涉及到之后的数期还款，也不存在加重了蓝空公司担保责任的情形，蓝空公司以此为由认为其不应承担保证责任，没有事实和法律依据。关于《还款协议书》约定的蓝空建筑公司第2期还款，蓝空公司是否应承担保证责任？如前段所述，蓝空公司对该第2期还款的保证期限为2014年12月31日至2015年6月31日。潮江公司提起本案诉讼后，并未向法院提交其在保证期间内向蓝空公司主张担保责任的有效证据，则依照《中华人民共和国合同法》第二十六条第二款关于“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，潮江公司在一审起诉时要求蓝空公司承担《还款协议书》第2期还款的担保责任，已经超过保证期限。一审判决认定蓝空公司应对《还款协议书》第2期还款承担担保责任，缺乏事实依据，本院予以纠正。蓝空公司关于其不应对第2期还款承担担保责任的上诉理由成立，本院予以支持。另根据一审查明事实，蓝空公司对《还款协议书》中法定代表人熊志强的签名和加盖的公司公章的真实性并未提出异议，故潮江公司认为《还款协议书》为蓝空公司的真实意思表示，并无不当。《中华人民共和国公司法》第十六条虽然规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，但上述规定中未明确规定违反公司决议程序的担保行为无效。因此，蓝空公司以《中华人民共和国公司法》第十六条规定以及其公司章程为由，要求确认《还款协议书》无效，没有事实和法律依据。蓝空公司还主张，《还款协议书》中约定“乙方（蓝空建筑公司）的还款方式原则上采用现金方式，如无现金偿还的情况下，乙方同意采用由甲方（潮江公司）购买乙方开发建设的商业门面的方式抵还借款”，一审直接判决还款与当事人约定不符。但在本院二审中，蓝空建筑公司承认目前商业门面尚未开发，潮江公司在蓝空建筑公司既不偿还借款，又无商业门面可抵偿的情况下，请求法院判决蓝空建筑公司偿还借款，并无不当。蓝空公司的该项上诉理由亦不能成立，本院依法不予支持。综上，蓝空公司关于其不应对《还款协议书》约定的蓝空建筑公司第2期还款承担担保责任的上诉理由成立，相关上诉请求本院予以支持；蓝空公司的其他上诉理由不能成立，相关上诉请求本院予以驳回。原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：维持湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00955号民事判决主文第一项；撤销湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00955号民事判决主文第二项、第三项、第四项；武汉蓝空房地产开发建筑有限公司向武汉潮江商贸发展有限公司偿还自2015年12月1日起至借款本息付清之日止的利息、违约金（以143050000元为本金，按照年利率15%计算利息，按照日万分之二点一计算违约金）；武汉蓝空房地产开发有限公司对武汉蓝空房地产开发建筑有限公司偿还武汉潮江商贸发展有限公司的借款12008.40715万元（其中本金9305万元，资金占用费1822.875万元，截止2015年11月30日利息581.5625万元、违约金298.96965万元）承担连带清偿责任；武汉蓝空房地产开发有限公司对武汉蓝空房地产开发建筑有限公司向武汉潮江商贸发展有限公司偿还自2015年12月1日起至借款本息付清之日止的利息、违约金（以9305万元为本金，按照年利率15%计算利息，按照日万分之二点一计算违约金）承担连带清偿责任；驳回武汉潮江商贸发展有限公司的其他诉讼请求。本判决所列应付款项于判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。武汉蓝空房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向武汉蓝空房地产开发建筑有限公司追偿。本案一审案件受理费942511元，诉前保全费5000元，两项合计947511元，由武汉蓝空房地产开发建筑有限公司、武汉蓝空房地产开发有限公司共同负担。二审案件受理费942511元，由武汉潮江商贸发展有限公司负担332511元，由武汉蓝空房地产开发有限公司负担610000元。本判决为终审判决。
审判长 樊 锐
审判员 邵震宇
审判员 郭振华
二〇一六年七月十一日
书记员 赵 芬 搜索“”