广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终2476号上诉人（原审原告）广州环海游艇码头工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人汪磊，董事长。委托代理人焦国杰，广东永通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市顺德区乐从镇扬子钢结构有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人关艳冰，经理。委托代理人梁平。上诉人广州环海游艇码头工程有限公司（以下简称环海公司）因与被上诉人佛山市顺德区乐从镇扬子钢结构有限公司（以下简称扬子公司）定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法乐民初字第1886号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：
一、解除环海公司与扬子公司于2015年4月19日签署的《钢结构采购合同》;二、驳回环海公司的诉讼请求。一审案件受理费1061.25元，由环海公司负担。
上诉人环海公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：
一、原审法院程序严重违法，应依法撤销原审判决，发回重审。“不告不理”原则是我国民事诉讼的一个重要原则，在民事诉讼中实行“不告不理”原则是尊重当事人的自主处分行为的重要表现。依照“不告不理”原则，法院只能依照当事人提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理和判决，不能随意予以变更。本案中，环海公司起诉的事实和理由和在原审庭审均未提出迟延工期的事由，仅仅是扬子公司在庭审答辩过程中有所提及，原审法院不顾“不告不理”基本原则，任意扩大审理范围，程序明显违法。
二、原审法院认定事实完全错误，扬子公司存在根本违约行为，导致环海公司合同目的已经无法实现，环海公司有权解除合同。扬子公司未按照案涉《钢结构采购合同》进行加工制作，已经构成根本违约。合同第二条第一款约定，扬子公司保证为环海公司生产加工的钢结构达到设计图纸规定的尺寸、规格、原材料、技术标准等要求，并须提供给环海公司原材料质量证书、合格证以及企业的资质证书。合同第六条第二款约定，扬子公司严格按照环海公司提供的设计图纸和有关钢结构规范加工制作，提供材料质量证书及出厂合格证。根据以上约定，本案属于定作合同，作为承揽人的扬子公司应严格按照双方合同约定标准进行加工，但是在环海公司对钢结构验收过程中发现，扬子公司所完成的钢结构完全不符合图纸要求，遂拍摄照片予以保存证据。经协商整改未果后，环海公司无奈之下于2015年5月7日向扬子公司发出函件，要求终止合同并赔偿损失。2015年5月8日，扬子公司复函拒绝进行整改，导致环海公司的合同目的完全落空，故环海公司依法有权解除合同并要求扬子公司赔偿损失。
三、原审法院认为环海公司在2015年5月7日向扬子公司发出的函件中未告知扬子公司所加工的钢结构产品具体在哪些方面未达到合同约定的技术标准，在本案中仅提供照片认为孔位不对、焊接不对、尺寸不对，一方面环海公司提供的照片未能充分证明是否存在其所称的施工图纸不一致的问题，另外一方面在法院释明是否需要就实际加工的钢结构是否与图纸一致申请鉴定时，双方均明确不申请，据此驳回环海公司要求退还预付款并赔偿各项损失的诉求，完全是错误的。1.首先，三组照片是针对扬子公司所完成的不合格钢结构中具有代表性的孔的位置不对、槽的位置不对、焊接位置等问题的一个概括，环海公司还有其他证明上述问题的照片。另外，上述照片是双方共同验收时发现质量不合格所拍摄的照片，由于存在大量质量不合格情形要求整改无果后，环海公司无奈之下才向扬子公司发出2015年5月7日的函件，该函件已经表明扬子公司制作的钢结构产品质量不合格。2.在原审庭审过程中，法院曾征询双方是否申请鉴定的意见，但并没有向环海公司释明如未申请鉴定将承担相应的不利后果。其次，由于庭审中的三组照片、2015年5月7日环海公司所发函件、扬子公司于次日所发的复函已足以证明扬子公司存在根本违约行为，案件事实非常清楚，根本没有必要进行鉴定。原审法院以环海公司未申请鉴定为由认定由环海公司承担举证不能的后果是完全错误的。
四、原审法院刻意偏袒扬子公司，针对本案中至关重要的扬子公司于2015年5月8日所发的函件内容未予以认定，导致案件事实认定完全错误。首先，扬子公司于2015年5月8日所发的函件是针对环海公司于2015年5月7日所发函件的复函，其次，2015年5月8日函件中扬子公司认为是按照所谓的“国家标准的负差正负1公分”进行加工，但根本就没有这样的国家标准，另外双方在明确的图纸要求，扬子公司不能随意改变图纸进行加工。这些都说明扬子公司存在根本违约行为。最后，扬子公司要求环海公司提货付款，否则要收取环海公司每天200元的仓储费，说明扬子公司拒绝整改，从而导致环海公司的合同目的完全落空。对于如此重要的扬子公司复函，原审法院在
本院认为部分只字未提。
五、原审法院适用法律完全错误。原审法院对扬子公司存在的根本违约行为视而不见，导致案件事实认定完全错误，所以其法律适用也是错误的。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决第二项，依法改判扬子公司立即退还环海公司预付款50000元并赔偿环海公司各项损失42900元，或者撤销原审判决，发回重审；2.判令扬子公司负担本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人扬子公司答辩称：原审判决正确，环海公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。双方当事人在二审期间均没有提供新证据。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人的上诉和答辩意见，本案在二审期间的争议焦点为：
一、原审法院是否存在程序违法的情形；
二、扬子公司是否存在环海公司所主张的加工物不符合图纸要求且拒绝整改，导致环海公司合同目的落空的根本违约行为。关于第一个争议焦点，环海公司上诉认为原审法院对于是否存在迟延工期事实的审查违反“不告不理”的基本原则，但本案为定作合同纠纷，交付定作物的日期属于基本事实，且扬子公司在答辩意见中亦提出了其不存在逾期交货的情况，原审法院对该事实的审查属于对案涉合同有关基本事实的查明，并不存在超出当事人提出的诉讼请求范围审理本案的情形，环海公司的相应上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，环海公司上诉主张扬子公司制作的钢结构完全不符合图纸要求且拒绝整改，存在根本性违约行为。环海公司应首先举证证明扬子公司制作的钢结构确实不符合图纸要求，但环海公司在一审期间提供的三组照片并未能证明该问题。而在原审法院向环海公司释明是否需要就实际加工的钢结构是否与图纸一致申请鉴定时，环海公司明确表示不申请，环海公司在一审期间委托了律师作为诉讼代理人，因此其诉讼代理人应当清楚知道未完成举证责任将承担相应的不利后果。至于扬子公司于2015年7月8日向环海公司发出的复函，其中也并未确认环海公司所主张的问题。因此，环海公司并未能举证证明扬子公司制作的钢结构存在与图纸要求不符的问题，其据此主张扬子公司存在根本性违约行为和要求扬子公司返还预付款、赔偿损失，不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2122.5元，由上诉人广州环海游艇码头工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 卢 海
审 判 员 李 炜
代理
审判员 刘全志
二〇一六年七月十一日
书 记 员 曹新娟 来自