新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵08民终138号
上诉人（原审被告）：石河子天龙建设工程有限责任公司，住所地：石河子花园镇18小区24栋。
法定代表人：代宏春，该公司经理。
委托代理人：苏新，石河子市西郊法律服务所法律工作者。
被
上诉人（原审原告）：陈文杰，男，1968年6月17日出生。
委托代理人：王强，新疆天众律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：阙卫东，男，1967年8月26日出生。
委托代理人：胡永平，新疆双信律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：康建兵，男，1972年11月9日出生。
上诉人石河子天龙建设工程有限责任公司（以下简称天龙公司）为与被上诉人陈文杰、阙卫东、康建兵租赁合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第1834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月25日受理后，依法组成由
审判员娄战英担任
审判长、
审判员孟令海、
代理
审判员朱秀梅参加评议的合议庭，于2016年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人天龙公司的委托代理人苏新、被上诉人陈文杰及其委托代理人王强到庭参加了诉讼，被上诉人阙卫东、康建兵经本院公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年5月20日，一三三团与被告天龙公司签订两份建筑工程施工合同，约定一三三团将红光镇6号小区（1、2）保障性住房14＃、15＃、17＃、21＃住宅楼工程以及6号小区（三）2＃、3＃住宅楼工程交由被告天龙公司承建。同年7月，一三三团又与被告天龙公司签订一份建筑工程施工合同，约定一三三团将红光镇6号小区（ⅠⅡ）第三标段A2、25＃、26＃住宅楼工程交由被告天龙公司承建。2012年5月21日，被告天龙公司与被告康建兵签订两份工程项目承包目标责任书，约定被告天龙公司将其承建的一三三团红光镇6号小区（1、2）楼保障性住房14＃、15＃、17＃、21＃住宅楼和该小区（三）2＃、3＃住宅楼工程承包给被告康建兵进行施工。合同履行过程中，被告康建兵因患病去内地治疗，上述工程实际由被告阙卫东负责施工。2012年5月31日，原告与被告阙卫东签订一份塔吊租赁合同。双方约定：被告阙卫东租用原告QTZ315型塔吊两台（新C-T00205号、新C-T00206号），租金为450元/天/台；租用期限为2012年5月31日至2012年11月31日，计量最少不少于120天，不足120天按120天计算，超过按实际天数计算；如冬季需报停，被告阙卫东必须结清已产生的租金后与原告协商办理报停手续，冬季报停起始时间以原告在被告阙卫东停工报告上的签字日期为准；设备进入被告阙卫东施工现场前一次性付清入场费，设备押金每台20000元，于合同签订之日给付；租用时间从2012年7月1日开始计算。租用时间自塔吊安装之日起计算。押金于2012年6月中旬付清；租金一月一结，每月30日之前必须付清当月租金；如被告阙卫东不能按约定时间支付租金，则该租金上浮10%，次月如不能按时支付租金上浮20%，如到拆机时不能按时支付租金，租金上浮30%；原告与被告阙卫东签订合同之日起十五日之内被告阙卫东必须将塔吊运离原告场地并安装，否则十五日后原告有权以租金的50%按天计算，向被告阙卫东收取设备占用费；如合同签订之日起四十五日，被告阙卫东仍未将塔吊安装，则原告有权解除合同，扣除设备占用费后退还剩余押金；塔吊入场安装直至拆卸回场，被告阙卫东必须提供安全畅通的安装拆卸场地。如因场地因素造成的拆卸不便而延误拆卸时间，按实际天数计算租金；被告阙卫东未按约定支付租金，如引起诉讼，应承担因诉讼产生的律师费、诉讼费及差旅费；被告阙卫东在使用塔吊过程中连续四十天未支付租金，原告有权阻止塔吊运行，租赁费按实际租赁天数计算；跨年度工程以被告阙卫东开工报告为准。如2013年4月1日工程未开工，自2013年4月1日起计算租金。双方还对其他事项作出约定。合同订立后，原告将两台塔式起重机交付被告阙卫东，但被告阙卫东未按约向原告交纳押金。2012年8月7日和8月10日，新C-T00205号、新C-T00206号塔式起重机经石河子市特安特种设备安全技术服务有限公司检测合格，石河子市建筑工程安全监督站同意使用。原告提交的建筑施工起重机械使用登记表显示，新C-T00205号的使用地点为红光镇6号小区（1、2）保障性住房17号、21号住宅楼工程，新C-T00206号塔式起重机的使用地点为红光镇6号小区（1、2）第三标段25、26号住宅楼工程，使用单位均为被告天龙公司。合同履行过程中，被告阙卫东未给付原告租金。2013年10月，上述工程陆续通过竣工验收。其后，被告阙卫东未将租赁物归还给原告。2014年4月24日，原告与石河子市金石建筑安装工程有限公司（以下简称金石公司）签订一份安装（拆卸）合同书，约定由金石公司负责拆卸原告的两台QTZ315型塔机，拆卸费为10000元(不含发票)。次日，金石公司将涉案两台塔式起重机拆卸完毕。2014年4月26日，案外人陆新国、陆世全将两台塔式起重机运至原告处，并收取原告运费14000元。同日，陆新国、陆世全给原告出具一份收条，内容为“今收到陈文杰付132团拉塔吊至石河子2台运费共计14000元。”另查明：1、2014年5月5日，原告给付新疆天众律师事务所代理费10000元，新疆天众律师事务所给原告开具了发票。2、2014年5月16日，新疆石河子市安厦建筑安装工程有限公司给原告出具一份证明。该证明的内容为：“新C-T00205和新C-T00206塔机产权归陈文杰个人所有，其机械设备在我公司挂靠，由公司统一管理，由其产生的一切债权及债务均与我公司无关，由其本人承担。”3、2014年2月13日，案外人余素英、李树华以拖欠货款为由诉至该院，要求康建兵、阙卫东、天龙公司给付材料款994339.84元。2014年9月25日，该院作出（2014）石民初字第0639号民事判决：
一、被告阙卫东给付原告余素英、李树华苯板款994339.84元；
二、驳回原告余素英、李树华要求天龙公司承担民事责任的诉讼请求；
三、驳回原告余素英、李树华要求被告康建兵承担民事责任的诉讼请求。
被告阙卫东不服该判决，向新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（以下简称八师中院）提起上诉。2015年3月15日，八师中院作出（2015）兵八民二终字第60号民事判决：
一、撤销石河子市人民法院（2014）石民初字第0639号民事判决；
二、上诉人阙卫东、康建兵给付被上诉人余素英、李树华苯板款994339.84元；
三、被上诉人天龙公司对上述款项承担连带责任。
原告陈文杰于2015年5月12日向石河子市人民法院起诉称：2012年5月31日，原告与被告签订一份塔吊租赁合同，约定被告租赁原告两台塔式起重机，租用时间自2012年7月1日起算，租金为450元/台/天，设备的出入场费由被告承担。合同签订后，被告将起重机运至新疆生产建设兵团第八师一三三团（以下简称一三三团）红光镇6号小区施工现场并安装使用。期间，被告以资金紧张为由口头承诺年底支付租金。2013年底，被告承包工程主体完工。其后，被告未给付原告租金，也未将设备拆卸归还原告。为避免损失扩大，原告于2014年4月25日委托设备安装单位将起重机拆卸并运回原告场所，产生拆卸费及运费合计24000元。现原告诉至法院，要求被告给付设备租赁费457470元（585元/台/天×391天×2台）、支付拆卸费10000元、运费14000元，支付律师费10000元，本案诉讼费及送达费由被告承担。
被告天龙公司辩称：被告阙卫东未按约定支付租金，原告可以行使合同解除权。因原告怠于行使该项权利，致使其损失不断扩大。因被告天龙公司与原告之间不存在租赁合同关系，故在本案中不应承担责任。
被告阙卫东辩称：被告阙卫东代表被告康建兵与原告签订租赁合同，系履行职务行为，在本案中不应承担责任。被告康建兵未到庭，亦未提交书面答辩意见。原审法院审理认为：原告与被告阙卫东签订的塔吊租赁合同，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。原告提供的建筑施工起重机械使用登记表可以证实，被告阙卫东租赁原告的塔式起重机于2012年8月经检验合格后投入使用，使用地为一三二团红光镇6号小区保障性住房工程，故应当认定原告履行了交付租赁物的合同义务。一三二团红光镇6号小区保障性住房工程通过竣工验收之后，被告阙卫东既未将塔式起重机归还原告，也未向原告支付租金，构成违约，应当承担相应的民事责任。关于原告主张的租赁天数及租金数额问题。原告在扣除冬季停工时间的前提下，将租赁物实际使用时间从2012年7月1日起计算至塔式起重机拆卸之日即2014年4月25日，共计391天。截至塔式起重机拆卸之日，因被告阙卫东未支付租金，故原告按约定585元/天/台[450元/天/台（1＋30%）]计算租金，符合合同的约定，并无不当。原告要求被告阙卫东给付租金的请求符合法律的规定和合同的约定，该院予以支持。由于原告于2014年4月自行将塔式起重机取回，故可免除被告阙卫东返还租赁物的合同义务，但由此产生的塔式起重机的拆卸、运输费用，应由被告阙卫东承担。原告要求被告阙卫东给付拆卸费、运费的请求，符合法律规定，该院亦予以支持。根据合同约定，如被告阙卫东未按约定支付租金而引起诉讼，应当承担诉讼产生的律师费、诉讼费及差旅费。因此，对于原告要求被告阙卫东给付代理费的请求，该院予以支持。由于一三二团红光镇6号小区保障性住房工程由被告天龙公司承建，被告天龙公司将该工程承包给不具有建筑工程施工资质的被告康建兵进行施工，违反了我国建筑法的相关规定，其本身具有过错。因此，被告天龙公司应对被告阙卫东欠付原告的款项承担连带清偿责任。
被告康建兵与被告天龙公司签订工程项目承包目标责任书后，对一三二团红光镇6号小区保障性住房工程进行了施工，故应认定被告康建兵系该工程的实际施工人。被告康建兵因病离开工地后，工程由被告阙卫东实际施工，故被告阙卫东也是该工程的实际施工人。因此，被告康建兵应当对被告阙卫东的债务共同承担清偿责任。虽然被告阙卫东辩称其受被告康建兵的委托管理工地，但其不能提供相应的证据加以证明，故该院对于被告阙卫东的上述辩解理由不予采纳。关于原告未行使合同解除权是否造成损失扩大的问题。根据合同约定，被告阙卫东在使用塔吊过程中连续四十天未支付租金，原告有权阻止塔吊运行，租赁费按实际租赁天数计算。从该约定的内容上看，如被告阙卫东在一定期限内未支付租金，原告享有合同解除权。至于是否行使该权利，原告享有选择权。合同履行过程中，原告在被告阙卫东未按约给付租金的情况下，放弃行使单方合同解除权，并不违背法律的相关规定。另外，一三二团红光镇6号小区保障性住房工程竣工验收之前，被告阙卫东一直使用原告塔式起重机。因此，被告阙卫东应当按照实际使用时间向原告支付租金。被告天龙公司辩解原告未行使合同解除权造成损失扩大的理由没有依据，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：
一、被告阙卫东、康建兵给付原告陈文杰租金457470元（计算公式：585元/天/台×391天×2台）；
二、被告阙卫东、康建兵给付原告陈文杰拆卸费10000元；
三、被告阙卫东、康建兵给付原告陈文杰运费14000元；
四、被告阙卫东、康建兵给付原告陈文杰律师代理费10000元；以上款项合计491470元，被告阙卫东、康建兵于本判决生效之日起十五日内给付原告。
五、被告石河子天龙建设工程有限责任公司对上述款项承担连带责任。本案受理费8672元，送达费90元，合计8762元（原告已预交），由被告阙卫东、康建兵负担，与上述款项一并给付原告陈文杰，被告石河子天龙建设工程有限责任公司承担连带责任。
上诉人天龙公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项至第五项，依法改判上诉人不承担民事责任；判令诉讼费用由被上诉人承担。主要理由有：
一、2012年康建兵取得了133团保障性住房项目，该工程康建兵是实际施工人，天龙公司与康建兵签订了挂靠协议，与133团签订工程承包协议，事后得知在招投标之前，康建兵已经开始预售房屋，在2013年10月，工程竣工验收。天龙公司与康建兵签订的挂靠协议，因此，阙卫东与陈文杰签订的租赁合同与天龙公司无关。且合同根本没有生效，合同第十三条规定：“由乙方找担保方在本合同担保承诺处盖章后生效”担保方并未签字盖章，因而合同并未生效。即使部分履行了合同，也应当按照实际履行的情况来确认双方的权利和义务。
二、一台吊塔价值18万元，一审判决的租赁费远远高于吊塔价值。吊塔进入何时进入工地，使用多长时间，只有康健兵知道，阙卫东不知情。合同约定租赁费是一月一结，连续40天不付租金，承租方有权阻止吊塔运行，但被上诉人陈文杰却未行使合同权利，属于放任损失扩大。上诉人公司既未签订合同，也没有参与经营，不应当承担责任。吊塔租赁时间应当从2012年8月10日计算，此时，石河子特种设备安全监督站检验合格并同意使用。2013年底工程竣工验收之后不应当计算租赁费。
被上诉人陈文杰未作书面答辩，在庭审中口头辩称：天龙公司是一三三团红光镇6号小区保障性住房的承包人，天龙公司又将工程承包给康建兵，康建兵与阙卫东是该工程的实际施工人，阙卫东租赁陈文杰的吊塔在该工程施工中使用，使用人应当支付租金。具体的租金数额应依据合同计算。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人阙卫东未参加本案二审庭审，其委托代理人提交书面答辩意见辩称：
一、阙卫东不是本案适格的当事人。本案涉案工程一三三团6小区保障性住房的承包方为天龙公司，康健兵挂靠天龙公司的资质，康健兵为实际施工人，本案涉及的费用应当由天龙公司与康健兵给付，阙卫东不是本案适格的被告。
二、阙卫东并非实际施工人，不应该承担民事责任。在本案中，虽然阙卫东与陈文杰直接签订了塔吊租赁合同，通过法庭调查可以查明，阙卫东与康建兵之间既无口头合伙的意向，更无书面的合伙协议，康建兵在以往庭审中也多次否认与阙卫东之间的关系,两人之间并非事实上的合伙关系。康建兵因为忙不过来，找阙卫东为其管理工地，但是阙卫东对事务并无决定权，都是要经过康建兵决定或者授意才能实施，可见，康建兵与阙卫东之间是雇佣关系。在该工程的建设后期，由于康建兵因故不在工地，工程交工推迟了一年，购房户集体上访，133团决定由阙卫东暂时代康建兵管理工地，以便尽快完工。建设工程款由133团支付给天龙公司，支付款项由孙建忠、彭应监管使用。在此情况下，阙卫东同意代为管理工地，为该工程后期建设过程中的实际管理人员，直至该项目完工。但所有工程款项均是直接由天龙公司直接支付的，阙卫东从来没有经手过财务，从来没有支配过财务，而且对财务收支情况一概并不知情。因此，阙卫东是受天龙公司的委托，只是作为该工地后期工程的管理人员，阙卫东的行为均为履行职务行为。况且，在庭审中天龙公司从根本上否认与阙卫东之间存在关系，足以证明阙卫东并不是实际施工人。阙卫东作为工地后期的管理人员，不应当承担责任，应该由天龙公司或者康建兵承担给付欠款责任。被上诉人康建兵既未做出答辩，亦未参加本案二审庭审。本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，上诉人天龙公司、被上诉人陈文杰亦无异议，本院予以确认。二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院认为：根据当事人的上诉与答辩意见，本案二审争议的焦点为：
一、阙卫东、康建兵应当给付陈文杰租金的具体数额；
二、天龙公司是否应当承担连带责任。关于焦点一，阙卫东与陈文杰签订的吊塔租赁合同有效，陈文杰履行交付租赁物的合同义务，阙卫东、康建兵应当给付租赁费用，关于吊塔是使用天数，陈文杰按照合同约定，扣除冬季停止施工时间后，按照391天主张租金并无不当，因阙卫东至今仍未支付租金，故原审判决依据吊塔租赁合同约定的租价基础上，上浮30％计算阙卫东、康建兵应付的租金，符合合同约定，本院支持。关于焦点二，天龙公司承建了一三二团红光镇6号小区保障性住房工程后，将该工程承包给不具有建筑工程施工资质的康建兵进行施工，违反了我国建筑法的相关规定，其本身具有过错，因此，天龙公司应对阙卫东、康建兵欠付陈文杰的款项承担连带清偿责任。原审判决天龙公司承担连带责任正确，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由均不成立，其上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，缺席
判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8672元,传票公告费260元，（上诉人石河子天龙建设工程有限责任公司已预交），由石河子天龙建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 娄战英
审 判 员 孟令海
代理
审判员 朱秀梅
二〇一六年七月十一日
书 记 员 文黎霞 关注公众号“”