湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终2995号
上诉人（原审原告）：陈焕星，武汉精明橡胶厂退休职工。
委托代理人：周国卿，湖北汉武律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：潘汉桥，自报无职业。
委托代理人：李炳炎，湖北黄鹤律师事务所律师。
上诉人陈焕星为与被上诉人潘汉桥生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第02415号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，陈焕星与潘汉桥系同一楼上下而居的邻居。陈焕星住一楼，潘汉桥住二楼。2015年4月9日18时许，陈焕星在楼前公共绿化带种植一颗枣树树苗。潘汉桥的女儿潘婷在二楼看见后告知了家人，潘汉桥的妻子陈红英及女儿潘婷在楼上与陈焕星理论，认为陈焕星在楼前种树影响安全，进而双方发生争吵。潘汉桥的妻子及女儿随即下楼，潘汉桥的妻子欲将种植的树苗拔起。随后，陈焕星与潘汉桥的妻子、陈焕星的妻子与潘汉桥的女儿发生拉扯。潘汉桥在楼上见此情景，急忙下楼并夺过陈焕星手中的锄头，朝陈焕星左腰部打了一下。后两人被围观群众劝开。陈焕星报警，出警民警将五人带至派出所，并分别制作了询问笔录。2015年4月9日23时许，陈焕星感觉腰部不适前往中国人民解放军一六一医院治疗。医院对其做了肾脏CT、腰椎正侧数字化摄影检查，并开出了治疗药品。中国人民解放军一六一医院的诊断结果为左腰背软组织挫伤；××变性质待查；不适随诊。陈焕星为此次治疗花费668.20元。2015年4月10日，陈焕星前往武汉市中心医院（武汉市第二医院）住院治疗6天。出院记录记载：患者入院后给予活血化瘀、促进创伤恢复对症支持治疗，现患者左侧腰部不适好转，左侧腰部皮肤青紫瘀斑及压痛好转，予以办理出院。陈焕星为此次治疗花费2496.79元。武汉平安法医司法鉴定所对陈焕星所受伤情进行鉴定，认为陈焕星的损伤不构成残疾。建议给予后续治疗费1000元；自受伤之日起休息时间20日，伤后护理时间10日，营养时间10日。陈焕星为本次鉴定支付鉴定费1500元。原审另查明，潘汉桥家中于2013年5月11日、2014年9月23日被盗。原审认为，陈焕星、潘汉桥系同一楼上下而居的邻居，应当正确处理邻里关系，如果因处理不当发生纠纷，造成对方身体、健康受侵害的，致害一方应当承担侵权赔偿责任。双方均有过错的，应各自承担相应的民事责任。本案中，陈焕星与潘汉桥因种树及家庭防盗问题不能正确处理邻里关系，进而发展为肢���冲突，双方均有过错，均应承担一定责任。法院根据双方所负责任大小，对本次纠纷造成的损失，依法确定由潘汉桥承担80%，陈焕星承担20%。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合本案证据，法院依法核定陈焕星的损失为：1、医疗费3164.99元；2、护理费787元（28729元÷365天×10天）；3、营养费酌定为150元（15元／天×10天）；4、后期治疗费1000元；5、鉴定费1500元。以上合计6601.99元。陈焕星在法庭辩论终结前，未提交误工损失的证据，故在计算陈焕星的损失时，不予计入。潘汉桥应向陈焕星赔偿5281.60元（6601.99元×80%）。潘汉桥抗辩认为陈焕星对纠纷的发生也存在过错，应承担相应责任的理由，法院予以采纳。潘汉桥对陈焕星采取治疗的必要性和合理性有异议，但未举证证明，应承担举证不能的法律后果。依��《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：
一、潘汉桥应于判决生效之日起五日内赔偿陈焕星各项经济损失5281.60元；
二、驳回陈焕星的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费94元、邮寄费20元，合计114元，由陈焕星负担47元，潘汉桥负担67元。宣判后，陈焕星不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判支持其误工费及由潘汉桥承担全部赔偿责任。事实与理由：1、原审判决以未提交误工损失的证据为由不支持误工费，违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，应当按照无固定收入或者无收入人员认定误工费；2、被上诉人系从地上抓起而非从上诉人手中夺过锄头，上诉人种树系在已死亡的树原址补栽，并无过错，原审判决故意偏袒被上诉人。
被上诉人潘汉桥答辩称，答辩人是打了上诉人，但是是有前因的，双方均有过错，认可原审判决的责任划分，家中被盗两次，损失惨重。关于误工费，上诉人没有举证，应承担举证不能的法律后果，而且上诉人的年龄不能按误工计算，请求维持原判。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院
经审理查明原审判决查明的事实属实。本案二审争议的焦点问题是：
一、双方责任划分；
二、陈焕星主张的误工费任何认定？本院分别评析如下：
一、关于双方责任划分问题，陈焕星认为自己没有过错，但未能提交充分的证据证明。双方对产生纠纷的原因及过错各执一词，仅有的证据就是纠纷发生后公安机关对双方及家人所作的调查笔录。虽然只有潘汉桥的妻子及女儿均陈述陈焕星存在过错，而且双方存在法律上的利害关系，但是从各方的陈述以及陈焕星未经物业管理部门批准在公共绿化带种植树苗的行为综合分析，陈焕星对纠纷的产生存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，可以减轻侵权人即潘汉桥的赔偿责任，原审判决认定陈焕星承担20%的责任，潘汉桥承担80%的责任，并无不当，本院依法予以确认。
二、陈焕星主张的误工费任何认定的问题，
本院认为，陈焕星在一审过程中认可其系退休职工的身份，享受国家有关退休待遇，据此可以认定陈焕星受伤并不当然导致其收入的减少，陈焕星主张按照无固定收入或者无收入人员认定误工费缺乏法律依据，依法应当由陈焕星举证证明其存在误工损失，而陈焕星在一、二审期间均未能举证证明其因伤导致其实际收入减少，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院对陈焕星主张的误工费依法不予认定。综上，上诉人陈焕星的上诉请求和理由，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94元，由上诉人陈焕星负担。本判决为终审判决。
审判长 李文
审判员 刘阳
审判员 叶钧
二〇一六年七月十一日
书记员 赵琳 来自