广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）南市民二终字第649号
上诉人（一审被告）：深圳市建筑工程股份有限公司，住所地：深圳市福田区中康路北梅林坳三路梅林办公楼。
法定代表人：江炳坤，该公司总裁。
委托代理人：杨辅民，男，1975年6月8日出生，汉族，系深圳市建筑工程股份有限公司南宁分公司副总经理。
委托代理人：吴振林，广西作一律师事务所律师。
被
上诉人（一审原告）：南宁腾宁商品混凝土有限公司，住所地：南宁市西乡塘区金陵镇金城路67号办公楼一楼101、102号房。
法定代表人：李泽龙，该公司总经理。
委托代理人：曾源华，广西万合律师事务所律师。上诉人深圳市建筑工程股份有限公司（以下简称深圳市建筑公司）因与被上诉人南宁腾宁商品混凝土有限公司（以下简称南宁腾宁公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民二初字第794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月19日受理后，依法组成合议庭，并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，于2016年1月14日就本案事实向当事人进行了询问。上诉人深圳市建筑公司的委托代理人吴振林，被上诉人南宁腾宁公司的委托代理人曾源华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院
经审理查明：2014年4月15日，南宁腾宁公司（供方）与深圳市建筑公司（需方）签订《南宁预拌混凝土购销合同》约定就深圳市建筑公司承建的保利·山渐青项目湖岸居及金蓝湾组团二标段（保利·山渐青七标段）13＃、15#、19#楼及相应地下室工程项目的预拌混凝土供应向南宁腾宁公司采购。合同第五条第一款约定“从南宁腾宁公司开始供应混凝土之日起，次月5日前对上个月的供应量进行确认并结算上个月货款。”合同第五条第三款约定“若至2014年6月15日仍未供至正负零地面的，深圳市建筑公司必须在七个工作日内支付所发生货款的75%给南宁腾宁公司，余下25%货款必须在2013年7月1日前全部付清。6月1日后所发生的货款，每月的15日前支付上个月所发生货款的75%，余下15%与下一期货款的75%一并付清。最后一期的25%在结算日后30日内付清。”合同第八条第三款约定“如果深圳市建筑公司不能按合同约定的时间付款，南宁腾宁公司有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，深圳市建筑公司按所欠货款总额的万分之五向南宁腾宁公司支付违约金，直至付清为止。南宁腾宁公司有权终止合同。”合同签订后，南宁腾宁公司依约向深圳市建筑公司供应了混凝土。2015年1月1日，双方核算对账后确定截至2014年12月31日深圳市建筑公司尚欠南宁腾宁公司货款3648440元。一审法院经审理认为：南宁腾宁公司与深圳市建筑公司签订的《南宁预拌混凝土购销合同》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，双方应严格履行。南宁腾宁公司依约向深圳市建筑公司供应了货物，深圳市建筑公司亦应按合同约定按时向南宁腾宁公司支付货款，现南宁腾宁公司主张深圳市建筑公司尚欠其货款3644940元，深圳市建筑公司予以认可，故南宁腾宁公司要求深圳市建筑公司支付货款3644940元合法有据，应予支持。深圳市建筑公司逾期支付货款的行为已构成违约，故南宁腾宁公司要求深圳市建筑公司支付违约金，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：
一、深圳市建筑公司支付南宁腾宁公司货款3644940元；
二、深圳市建筑公司支付南宁腾宁公司违约金（以3644940元为基数，自2015年2月15日至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率上浮30%计算）。一审案件受理费36718元（南宁腾宁公司已预交），由深圳市建筑公司负担。深圳市建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉称：
一、一审判决书认定上诉人违约与事实不符，显然不公。1、根据《合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”和第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。2、上诉人与被上诉人之间的结算单，仅仅是双方之间对货物数量和货款数额的核算，不等同于上诉人负有立即付款的义务。因为必须随同商品混凝货物一起送给上诉人的检测报告（是货物的必要组成部分），被上诉人大部分没有送给上诉人，也就是说，作为销售方的被上诉人尚未完全履行了供货义务；上诉人不应负有付款的义务，依照《合同法》第六十六条规定，上诉人不支付该部分商品混凝土货物不是违约。只有被上诉人履行将全部的商品混凝土检测报告资料送给上诉人，先履行完毕其供货义务，上诉人才负有支付商品混凝土货款的义务。3、鉴于上诉人已支付了大部分货款给被上诉人，根据《发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”和第二十条“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票”等规定，被上诉人应该向上诉人开具已付款同等金额的发票，但却没有履行开具发票的义务，因此，上诉人根据《合同法》第六十六条的规定，有权拒绝被上诉人相应的付款要求。
二、—审判决违约金明显过高。上诉人没有违约事实，而被上诉人又没有提交其遭受了多少金额损失相关依据的情况下，一审判决上诉人支付违约金且违约金按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率上浮30％计算，是毫无依据和错误的。
三、深圳市建筑公司南宁分公司参与收货和结算，应追加其为本案的被告。综上，一审判决认定事实不清，判决不公，请二审法院发回重审或撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，并承担本案全部诉讼费用。南宁腾宁公司答辩称：1、虽然深圳市建筑公司南宁分公司代表深圳市建筑公司签收货物和结算，但南宁分公司是深圳市建筑公司开办不具有法人资格的分支机构，其行为后果应由深圳市建筑公司承担，故本案不应追加深圳市建筑公司南宁分公司为本案当事人。2、合同履行过程中，上诉人从未提出过合格证的异议。南宁腾宁公司也已向深圳市建筑公司提交了检测报告，并开具了大部分的发票。3、深圳市建筑公司在一审时对欠款没有提出任何异议，应不允许反言，且也没有依据。综上，一审判决正确，请二审予以维持。争议焦点：1、本案应否追加深圳市建筑公司南宁分公司为本案当事人？2、深圳市建筑公司应否支付南宁腾宁公司货款3644940元及违约金？二审
经审理查明：一审查明的事实属实，二审予以确认。
本院认为，南宁腾宁公司与深圳市建筑公司签订的《南宁预拌混凝土购销合同》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方应严格履行。南宁腾宁公司依约向深圳市建筑公司供应了货物，但深圳市建筑公司未按合同约定向南宁腾宁公司支付货款，尚欠南宁腾宁公司货款3644940元。深圳市建筑公司的行为构成了违约，应负违约责任。深圳市建筑公司应支付南宁腾宁公司货款3644940元及违约金。深圳市建筑公司南宁分公司是深圳市建筑公司下属的不具有法人资格的分支机构，其行为责任由深圳市建筑公司承担。故深圳市建筑公司上诉认为应追加深圳市建筑公司南宁分公司为本案当事人，理由不足，不予采信。一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。深圳市建筑公司上诉理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36718元，由上诉人深圳市建筑工程股份有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 邱伟英
审 判 员 郑肖肖
代理
审判员 黄泇锜
二〇一六年七月十一日
书 记 员 林 菲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 更多数据：搜索“”来源：