山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁08民终2288号上诉人（原审被告）门振忠，男，1971年3月23日出生，汉族，居民，住山东省汶上县。委托代理人崔朕强，汶上白石法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）林宪良，男，1973年8月25日出生，汉族，居民，住山东省汶上县。被上诉人（原审被告）于云成，男，1971年5月8日出生，汉族，农民，住山东省梁山县。
上诉人门振忠因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汶上县人民法院（2015）汶民一初字第1123号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定，被告门振忠与被告于云成于2014年1月2日签订了梁山县运河小区九巨龙工地木工活分包合同，被告门振忠与被告于云成均无相关建设工程资质。原告林宪良受雇于被告于云成在梁山县运河小区九巨龙工地干木工。2014年8月28日下午，原告跟随被告于云成在梁山县运河小区工地干木工作业，原告在施工过程中未佩带安全帽和安全带，从A3楼房12层电梯井口处坠落到七层受伤。后原告被送到济宁市人民医院住院治疗，被诊断为胸锥骨折、脊髓圆锥损伤，双锁骨骨折、多发肋骨骨折，肺挫伤，液气胸等，并做T10、T11骨折切开复位内固定术、双侧锁骨骨折切开复位内固定术，住院治疗56天，被告门振忠垫付原告医疗费等共计124000元。根据原告林宪良向本院提交的申请，泰安协和司法鉴定所对原告的伤残等级进行了司法鉴定，鉴定意见认为：被鉴定人林宪良脊髓圆锥损失、右股骨大粗隆骨折符合七级伤残，胸11、12椎体压缩性骨折符合八级伤残，左侧3-12肋骨骨折符合九级伤残，左锁骨骨折符合十级伤残，右锁骨骨折符合十级伤残。原告因伤残等级鉴定，花费司法鉴定费3900元。原告对该司法鉴定意见无异议，被告门振忠对该司法鉴定意见提出异议，主张鉴定程序不合法，但未向本院提交相关证据，也未提交重新鉴定的申请。庭审中，原告主张原告受伤的原因是钢管断裂导致原告在楼梯井坠落受伤；被告于云成主张原告系在支电梯井时坠落；被告门振忠主张系原告林宪良个人疏忽造成的摔伤。另外，被告门振忠主张工地配发了安全带等防护用具，原告作业时，没佩带安全带，没尽到相关注意义务；原告林宪良与被告于云成对此均不认可，均主张工地根本没有配发安全带。另查明，原告要求三被告赔偿原告医疗期间的医疗费115667元，误工费29470元（住院期间护理误工：70元/天×56天＋出院后护理误工：70元/天×365），护理费33390元（住院期间护理：70元/天×56天×2人＋出院后护理：70元/天×365），伙食补助费1680元（30元/天×56天），营养费1680元（30元/天×56天），交通费7230元，精神抚慰金5000元，伤残赔偿金114067.2（11882元/年×0.48×20年），后续治疗费30000元，伤残鉴定费3900元，其他花费5731元，合计：347815.2元，并提供相关票据，被告于云成对此不予认可，辩称原告主张的赔偿数额不合理，拒绝赔偿。
被告门振忠对此不予认可，辩称被告门振忠与原告无直接关系，并且原告主张的赔偿数额不合理，拒绝赔偿。原审法院认为，原告受雇于被告于云成在梁山县运河小区工地施工时，从A3楼房12层电梯井口处坠落到七层导致原告多处受伤，事实清楚，应予认定。根据相关法律规定，被告于云成作为雇主应对原告林宪良受到的损伤承担主要赔偿责任，即应承担80%的赔偿责任。原告林宪良受雇于没有相应资质的被告于云成，原告在施工过程中理应佩带安全帽和安全带而未佩带安全帽和安全带，未尽到安全注意义务，对自身受到的损害应承担次要责任，即承担20%的责任。被告门振忠将部分工程分包给无施工资质的被告于云成，在施工中，原告在未佩带安全帽和安全带、违规操作的前提下，被告门振忠对此也未进行管理和整改，未提供安全生产条件，存在严重的安全生产隐患，根据相关法律规定，被告门振忠对原告林宪良受到的损伤应承担连带赔偿责任。被告门振忠主张鉴定程序不合法，但未向本院提交相关证据，也未提交重新鉴定的申请，因此，被告门振忠该主张于法无据，不予采信，泰安协和司法鉴定所对原告的伤残等级鉴定意见，依法应予认定。原告请求赔偿的损失如下：1、医疗费:原告提交的济宁市第一人民医院住院病人费用清单及山东省医院住院收费专用票据载明花费115667元证据属实，本院应予认定；2、误工费：原告要求误工费按421天计算，不超过法律规定的误工费计算至定残前一天的规定，应予支持，原告为无固定收入的农民，应参考当前农民工收入的情况按每天60元计算，即：60元X421=25260元；3、护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。泰安协和司法鉴定所鉴定意见为：住院期间二人护理，出院后一人护理，护理期1年。原告主张护理费70元/天过高，应按住院天数参照本地护工从事护理的劳动报酬标准每天60元计算，所以原告的护理费应为28620元（住院期间护理：60元/天×56天×2人＋出院后护理：60元/天×365×1人）；4、伙食补助费：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告主张按照每天30元的标准进行计算，符合有关法律规定，应予认定。因此，原告主张的住院伙食补助费应为1680元（30元×56天）；5、营养费：原告主张的营养费1680元（30元/天×56天），符合有关法律规定，予以支持。6、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，原告主张共花费交通费7230元，因原告未提供有效的交通费单据，但交通费的发生符合常理，故对原告主张的交通费酌情认定为1680元(56天X30元=1680元）；7、伤残赔偿金：伤残赔偿金应当根据泰安协和司法鉴定所认定的鉴定意见赔偿，伤残赔偿金应为114067.2元（11882元/年×0.48×20年）；8、后续治疗费：泰安协和司法鉴定所司法鉴定意见认定原告后续治疗费为30000元，应予支持；9、精神抚慰金：对于精神抚慰金5000元，根据原告的伤情分析，原告的身体多处构成伤残，严重影响其工作和生活，致使原告受到严重的精神损害，属于支付的范围，应予支持；10、司法鉴定费3900元，由泰安协和司法鉴定所出具的票据予以证实，应予支持。11、对于原告主张的饭费等其他费用5731元，由于原告未提供相关证据，不予支持；12、被告门振忠垫付原告医疗费124000元，应当扣除。综上，原告受到的损失合计为：115667元＋25260元＋28620元＋1680元＋1680元＋1680元＋114067.2元＋30000元＋5000元＋3900元-124000元＝203554.2元。原告林宪良应承担20%责任，被告于云成承担80%责任，故被告应赔偿原告损失203554.2元×80%=162843.36元。原告自愿撤回对九巨龙房地产开发集团有限公司的诉讼，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释{法释（2003）20号}第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第（一）项之规定，判决：
一、被告于云成于判决生效后十日内赔偿原告林宪良医疗费、误工费、营养费、交通费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计162843.36元；
二、被告门振忠对上述赔偿数额承担连带赔偿责任；
三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4300元，诉讼保全费1520元，由二被告负担（因原告已预交垫付，被告履行义务时返还原告）。如不按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，上诉人门振忠不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法查清事实改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：原审法院认定事实不清，被上诉人林宪良和被上诉人于云成恶意串通，损害上诉人的利益，且原审法院程序不当。
一、本案中，被上诉人林宪良承揽了被上诉人于云成的小活，却诬赖说是上诉人门振忠雇佣的他。上诉人门振忠与被上诉人林宪良根本就不认识，二者之间没有任何关系。被上诉人于云成与上诉人门振忠是承揽关系，上诉人门振忠支付给被上诉人于云成承包费，被上诉人于云成支付给被上诉人林宪良的是承揽费。被上诉人于云成作为承揽人理应就自己所承揽的工程相关安全和后果承担责任。原审法院认定被上诉人林宪良和被上诉人于云成是雇佣关系是错误的，二者是承揽关系。根据相关规定，被上诉人林宪良受伤理应由其工友均摊。建设工地提供了完备的安全措施，并多次对被上诉人林宪良等工人进行安全教育，但被上诉人林宪良心怀侥幸，在应该佩戴安全设施的施工地未予佩戴，导致自身受伤。因此，被上诉人林宪良受伤应当由其全部承担责任，上诉人门振忠与此无关，不应承担任何责任。上诉人既不是雇主，也不是建设单位，而且上诉人提供了绝对的安全措施。原审法院判令上诉人承担连带责任是错误的。在被上诉人林宪良和被上诉人于云成的责任划分上有失公允，主次责任应当是三七分成，而不应是二八分成。
二、原审法院对不应该由法院依职权调查取证的证人证言，为了被上诉人进行取证，对上诉人而言是不公平的。
三、关于鉴定的问题，在上诉人没有接到任何通知的情况下，原审法院自行委托鉴定，剥夺了上诉人鉴定机构的选择权。同时，该鉴定程序违反了法定程序，上诉人对此存有异议，在一审时就要求重新鉴定。该鉴定结论不应作为赔偿计算依据。对于赔偿项目，上诉人认为原审法院所依据的标准严重超出了国家法律规定，有失公允。比如：误工费和护理费应当依据2014年山东省农村人均收入水平的标准计算，每天32.5元，原审法院却按照每天60元计算。伤残赔偿金计算错误，伤残系数应当是0.47。交通费认定无依据。伤残赔偿金、后续治疗费和鉴定费因鉴定的问题，上诉人对此不予认可，更不认可多计算的部分，后续治疗尚未发生。精神损害抚慰金的支持于法无据。被上诉人林宪良未作答辩。被上诉人于云成未作答辩。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，本案在二审阶段争议的焦点问题是：
一、上诉人是否应当对林宪良承担连带责任。
二、原审判决的责任比例如何分担。
三、原审判决程序是否合法。
四、原审判决对误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费的认定是否妥当。针对第一个焦点问题，被上诉人于云成在原审庭审时，自认雇佣被上诉人林宪良干活；上诉人门振忠在原审庭审时，认可被上诉人林宪良与被上诉人于云成系雇佣关系，上诉人门振忠将涉案工程分包给了被上诉人于云成。现上诉人门振忠又主张被上诉人林宪良和被上诉人于云成之间系承揽关系，该主张与其在一审时的自认相矛盾，且被上诉人林宪良和被上诉人于云成之间符合雇佣关系的法定形式，并非承揽关系。另外，原审法院已经查明，上诉人门振忠与被上诉人于云成均无相关建设工程资质。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，
本院认为，上诉人门振忠对于被上诉人林宪良在雇佣活动过程中受到的人身损害，应当依法承担连带赔偿责任。针对第二个焦点问题，
本院认为，上诉人门振忠虽主张被上诉人林宪良受伤是其自身未按规定佩戴安全措施的原因导致的，认为被上诉人林宪良应自行承担所有后果。但是，从原审法院对于云峰的调查、被上诉人于云成和林宪良在原审庭审时的陈述等来看，被上诉人林宪良受伤主要原因在于施工场地未提供安全生产条件，存在严重的安全生产隐患。同时，被上诉人林宪良在事故发生时没有佩戴安全帽和安全带，对自身受到的伤害确实未尽到安全注意义务。因此，原审法院考虑到事故发生的客观情况，认定雇主承担80%的责任，被上诉人林宪良自行承担20%的责任，符合法律规定，并无不当。针对第三个焦点问题，上诉人门振忠对于被上诉人林宪良自行委托作出的伤残等级、后续治疗费、护理依赖鉴定报告不认可，在原审庭审时明确提出申请对鉴定结果重新鉴定，而且“要求法院指定鉴定机构”。鉴于此，原审法院依法委托泰安协和司法鉴定所对上述事项进行了重新鉴定，符合法定程序，并未侵犯上诉人门振忠申请重新鉴定的权利。另外，原审法院为查明案件事实，依法依职权向案外人于云峰询问调查相关情况，符合法律规定，并无不妥。针对第四个焦点问题。关于误工费，被上诉人林宪良是在从事建筑工作过程中受伤，因此其户籍虽为农村，但收入来源不再完全依赖农业耕种。鉴于此，原审法院参照当前农民工收入的情况酌定每天60元计算被上诉人林宪良的误工费，并无不妥。关于护理费，原审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即每天60元，符合法律规定。关于伤残赔偿金，泰安协和司法鉴定所认定被上诉人林宪良一处七级伤残、一处八级伤残、一处九级伤残、两处十级伤残。《山东省高级人民法院关于多等级伤残者的伤残赔偿计算指导意见》中规定，多处伤残的，确定伤残赔偿金比例时，以评定的最高伤残等级赔偿比例为基数。其他伤残Ⅱ-Ⅴ级的，每增加1处，增加赔偿比例4%；Ⅵ-Ⅹ级的，每增加1处，增加赔偿比例2%；增加的赔偿比例合计不得超过10%。据此，本案中被上诉人林宪良伤残等级计算并无不当。关于交通费，尽管被上诉人林宪良没有提交有效的交通费凭据，但鉴于交通费是被上诉人林宪良住院治疗期间的实际必然支出，因此，原审法院酌定支持交通费1680元，并无不妥。关于后续治疗费，泰安司法鉴定所鉴定认为被上诉人林宪良需后续治疗费用三万元，该费用是经鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费用一并予以赔偿。关于精神损害抚慰金，被上诉人林宪良因本案事故造成了身体多处伤残，严重影响了其工作和生活，精神上确实受到了严重的损害，因此，原审法院酌定支持被上诉人林宪良精神损害抚慰金5000元，符合法律规定。关于鉴定费，因原审法院委托泰安协和司法鉴定所进行鉴定的程序合法，因此，对于支出的鉴定费3900元，也应各方当事人按责任比例承担。综上，上诉人的上诉请求于法无据，本院依法不予支持；原审判决认定事实清楚，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人门振忠负担。本判决为终审判决。
审 判 长 许贵梅
代理
审判员 史海洋
代理
审判员 韩 飞
二〇一六年七月十一日
书 记 员 周平平 来自