山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）威民一初字第11号原告威海市宇昊房地产开发有限公司，住所地威海经济技术开发区。法定代表人杨军，董事长。委托代理人毕崇伟，该公司法律顾问。被告山东盛基投资有限责任公司，住所地威海市文登区。法定代表人边玉功，总经理。委托代理人贾杰，系该公司职工。委托代理人潘厚坤，系该公司职工。第三人威海经济技术开发区宇华有限公司，住所地威海经济技术开发区。法定代表人宋永香，总经理。委托代理人毕崇伟，该公司法律顾问。
原告威海市宇昊房地产开发有限公司（以下简称“宇昊公司”）与被告山东盛基投资有限责任公司（以下简称“盛基公司”）、第三人威海经济技术开发区宇华有限公司(以下简称“宇华公司”)合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宇昊公司之法定代表人杨军、委托代理人毕崇伟，被告盛基公司之委托代理人潘厚坤，第三人宇华公司之委托代理人毕崇伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宇昊公司诉称，2007年3月，原、被告及第三人签订合作协议书，约定，原、被告合作建设位于樱花时尚北入口东四幢及南邻一幢即51号、56-59号楼，建筑面积约16000平方米，被告按每平方米530元的价格提供给原告楼座，原告以被告欠付第三人施工的被告开发的建材城1号、2号工程款及第三人承建上述56-59号楼二层以下部分的建安费抵顶应付被告的楼座款，如51号、56-59号楼座面积不足，则增加相邻楼座面积。合作协议签订后，第三人承建56-59号楼二层以下部分，工程款为9841990.07元。合作协议签订时，被告尚欠第三人的施工建材城的工程款4136490.83元，原告共计投入的合作资金为13978480.90元。按照合作协议书的约定，被告应提供26374.49平方米的楼座，但是被告仅提供了8937.54平方米。根据已开发的该部分楼房的销售情况，原告对每平方米楼座需投入建安费900元，按照商品房销价格每平米2400元计算，扣除税费，原告每平方米楼座的预期收益为1225.20元。被告的违约行为导致原告的经济损失为21363751.14元，现要求被告赔偿该部分经济损失，并支付自2013年2月26日起至判决确认的付款之日止按金融机构同期贷款利率计算的利息。
被告盛基公司答辩称，原、被告及第三人确于2007年3月签订合作协议书，之前被告与第三人于2006年11月签订建设工程施工合同，约定由第三人对被告开发的樱花时尚小区56-59号楼进行施工。第三人在实际施工过程中严重延期，导致上述楼房于2011年1月竣工，被告为第三人代付门窗、建材等费用。至2012年5、6月份���原告及第三人提交的该4栋楼房的相关审计材料仅有其工作人员签字，一直未加盖公章，导致工程造价计算未最终完成。被告未拖延或拒绝履行义务，原告主张的逾期收益并不存在，请求驳回原告的诉讼请求。第三人宇华公司述称同意原告的诉讼请求。
经审理查明，2006年11月1日，被告与第三人签订建设工程施工合同，约定，第三人为被告开发的樱花时尚小区56-59号楼进行施工，工期为2006年11月15日至2007年7月15日，合同价款为1000万元（以最终计算为准）。此后，第三人对该工程进行施工。2007年3月22日，原、被告及第三人签订合作协议书，约定，原、被告合作建设位于樱花时尚北入口东四幢及南邻一幢即51号、56-59号楼，建筑面积约16000平方米；被告提供土地、规划等相关手续并承担暖气开口费，原告按每平方米530元的价格支付被告费用，共计约848���元；原告以被告应付第三人施工的被告开发的建材城1号、2号工程余款及第三人承建上述56-59号楼二层以下商业部分（建筑面积约5000平方米）的建安费抵顶应付被告的楼座款；商业部分建安费暂按700元/平方米计算，实际价款按工程进行结算，执行山东省2003年工程消耗量定额；上述款项的差额部分由原告在工程竣工时支付给被告，若差额在100万元以上，则减少合作面积至差额100万元以内；住宅部分的销售收入在扣除税金后归原告所有，在被告的统一管理下，原告派出专人负责住宅的销售，被告根据销售情况同原告在10个工作日内清算一次销售款。合作协议签订前，第三人已开始对上述56-59号楼进行施工，合同签订后继续施工并于2011年1月竣工验收，而51号楼由被告自行建设，被告未将该楼座提供给原告。诉讼过程中，原告的诉讼请求几经变更，最���明确为：
一、解除2007年3月22日三方签订的合作协议书，被告返还原告合作款9280428.40元，并按同期银行贷款基准利率的4倍计算支付自2010年8月20日至判决确定的付款之日的违约金；
二、确认樱花时尚小区56-59号楼未销售的56套住宅楼（房号分别为56号楼301、303、304、401、501、502、503、505、601、602、603、604、605、606，57号楼303、304、305、306、501、504、506、601、602、603、604、606、，58号楼301、302、303、306、403、406、501、502、504、505、506、602、604、605、606,59号楼301、302、303、304、401、402、403、404、501、502、503、504、601、602、604）归原告所有，被告协助办理产权登记手续；
三、被告赔偿以25396802.64元为基数按同期银行贷款利率计算自2012年11月9日至判决确定的付款之日的利息损失；
四、被告返还原告56号楼302室的销售款234541元，并按同期银行贷款利率支付自2012年11月9日至判决确定的付款之日的利息；
五、诉讼费用由被告负担。对此，被告辩称，根据合作协议书，上述56套住宅楼属于原告所有，被告同意配合办理相关手续；原告要求解除合作协议，带来的后果是已取得的财产应予返还，与要求确认上述住宅楼归其所有的诉请存在矛盾；对于原告主张的工程款数额不予认可；原告的其他诉请应举证证实。对于2007年3月22日合作协议书的履行问题，原告主张双方约定被告需提供5个楼座给原告，但是实际仅提供了4个，51号楼被告拒绝第三人施工，该楼座一直未提供，且被告不允许原告销售住宅，双方已无合作基础。被告主张如果继续履行协议，则需要双方另行协商增加抵顶楼座事宜，如果解除合作协议，被告亦同意56-59号楼住宅部分归属于原告，从而抵顶被告应付第三人的工程款。原告进一步明确，其诉请中被告协助办理56-59号楼56套住宅���权登记手续是指其对外出卖该部分房屋时，被告配合办理销售手续，对此，被告表示同意。原告主张其出卖56号楼302室，应得房款234541元，根据约定该部分款项属于原告，但于2012年11月9日由被告扣留，被告对此予以认可，亦同意返还该款，但对扣留时间表示不清楚。原告明确其要求被告赔偿以25396802.64元为基数按同期银行贷款利率计算自2012年11月9日至判决确定的付款之日的利息损失是指因被告自2012年11月9日起再未协助原告办理手续，致使原告无法对外销售房屋，根据以往的销售价格，原告计算56套住宅的总房款应为25396802.64元，故要求被告赔偿利息损失。对此，被告主张双方存在工程造价等诸多争议，不存在向原告赔偿该损失的问题，且原告自行计算的房款数额不符合实际情况，原告亦不存在实际的经济损失。对于上述56-59号楼二层���下商业部分的工程造价，双方存在争议，原告及第三人提供落款为被告的企业征询函复印件一份，主要内容为：威海宇华有限公司建筑工：本公司聘请的山东正源和信会计师事务所对本公司2010年度的财务报表进行审计，应当询证与贵公司的往来账目等，截止2010年12月31日欠贵公司14478016.73元，本函仅为复核账目之用，并非催款结算。第三人主张该数额包括了被告之前的欠款及原告已得楼座扣款后，双方经过确定工程款数额为980余万元。经质证，被告对其真实性有异议，主张该征询函无法证实原告的主张。被告则提交工程结算书一宗，该结算书有“工程量已核对完成施工单位刘宝桢”字样，被告主张双方进行结算，刘宝桢系第三人的预算员，确认工程造价为633万余元，其中未扣除甲供材及门窗等费用，但是第三人未盖章，刘宝桢便离职。原告及第三人认可刘宝桢系第三人原工作人员，但第三人并未授权其进行工程造价审核，对该审核情况原告及第三人亦不知晓。原告申请对上述56-59号楼二层以下商业部分的工程造价进行司法鉴定。本院委托山东富尔工程咨询管理有限公司（以下简称“富尔公司”）对该工程造价进行鉴定。后该公司出具鉴定意见：樱花时尚沿街56-59号楼商业网点无争议部分的工程造价为6864684.83元，双方分摊部分造价为2212487.33元，其中公共基础部分造价为1705862.84元、公共屋面部分造价为506624.49元，双方对56-59号楼南侧室外台阶由谁施工有争议，原告主张由其施工，被告主张系其分包他人施工，该部分工程造价为91012.47元，如果此部分为原告施工，工程造价中需增加该部分费用。经质证，原告主张该部分工程高度超过3米，应计算超高费而鉴定意见未计入，对其余内容无异议。被告主张鉴定意见中部分项��如灌沙、地基钎探、部分模板制作等并未实际发生，不应计算费用，且计算的工程量偏大。为此，本院通知鉴定人牛某出庭作证。该鉴定人针对双方对鉴定意见的异议接受了质询，解释称根据计算规则和标准，原告主张的超高费在本案中不应计算；被告提出的部分项目未施工问题，鉴定过程中，法院技术部门要求被告提供相应证据，但是被告并未提供，故此该部分项目费用予以计入，而且如果图纸中标注的项目实际未施工，应该有签证存在；鉴定意见中包括了甲供材的价值。对于甲供材问题，原告主张商业部分的材料系第三人自己提供，被告主张水泥、地砖、瓦系被告提供，但是与住宅部分的甲供材无法区分。56-59号楼分为两层以下的商业和两层以上的住宅两部分，双方均认可56-59号楼住宅部分的面积为8863.88平方米、商业部分的面积为8399.67平方米。对于���定意见中公共基础、屋面部分造价的负担问题，双方均同意屋面造价由双方平均分担。原告主张56-59号楼的商业与住宅部分上下并非在同一平面，商业部分突出，突出部分的基础系被告单独使用，故此该突出部分的基础造价应由被告自行负担，其余公共基础造价由双方均担，被告主张楼房的商业和住宅部分属于一个整体，公共基础亦是整体，造价应全部由双方均担。诉讼过程中，原、被告均同意56-59号楼住宅部分归属于原告，被告主张其为该部分工程提供了建材，并存在工程甩项，但是原告及第三人不认可。
被告要求原告对住宅部分的工程造价进行鉴定，而原告主张住宅部分的造价与被告无关，故此仅申请对商业部分的工程造价进行司法鉴定。经本院释明，被告对住宅部分的包括甲供材等事项的价值不申请鉴定。另查，第三人施工的韩国之窗（即建材城）1、2号楼经双方结算，工程造价为7243528.48元，被告已向第三人支付工程款2453000元，扣除甲供材657779.19元，尚余4132749.29元未付。第三人要求将该部分工程款及上述56-59号楼的剩余工程款债权转让给原告，被告对此无异议。以上事实有当事人陈述、书证等证据在案为凭。
本院认为，原、被告、第三人签订的合作协议及被告与第三人签订的建设工程施工合同，系各方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应属有效。第三人依约对案涉56-59号楼进行了施工并已竣工验收。双方对于56-59号楼商业部分的工程造价存在争议，原告及第三人提供的企业征询函复印件即使真实，既无法确定其来源，亦未记载该部分工程造价的具体数额，且已注明表明仅为复核账目而非工程结算之用，故此不能作为工程造价的依据。被告所提供的��程结算书缺少双方的最终确认，亦不应作为结算依据。诉讼过程中，原告申请对案涉56-59号楼商业部分工程造价进行司法鉴定，富尔公司出具的鉴定意见，双方均有一定异议。本院通知鉴定人出庭作证，针对双方的异议，鉴定人作出解释，即原告主张的超高费在本案中不应计入，而被告的主张缺乏证据支持。考察鉴定程序、过程、方法等，结合鉴定人的证言，
本院认为鉴定意见可做作为认定工程造价的证据。根据该鉴定意见，56-59号楼商业部分的无争议的部分工程造价为6864684.83元。因案涉楼房分为商业和住宅两部分，双方对公共屋面造价达成一致意见，即由双方均担，则该公共屋面部分的造价被告与第三人均应负担253312.25元。双方对公共基础总价的分担存在争议。因双方未对此作出约定，考虑到商业和住宅部分均属于同一楼房，构成同一整体，而公共基础系为了整栋楼房而施工，故按照建设面积确定造价的分担数额较为适宜，以此计算，公共基础造价被告应负担829996.43元（8399.67平方米/17263.55平方米×1705862.84元），第三人应负担875866.41元（8863.88平方米/17263.55平方米×1705862.84元），被告同意该部分造价由双方均担，系对自身权利的处分，应予准许，即被告与第三人均应承担公共基础造价852931.42元。56-59号楼南侧室外台阶已施工完毕，双方对谁施工有争议，被告主张系其分包他人施工，但未提供证据证实，故应认定该部分由第三人施工。综上，可认定第三人施工的56-59号楼商业部分的工程总造价为8061940.97元（6864684.83元＋253312.25元＋852931.42元＋91012.47元）。另外，第三人之前已施工的建材城1、2号楼，经双方确认，被告尚余4132749.29元未向第三人支付，结合56-59号楼商业部分的工程造价，被告共应向第三人支付工程款12194690.26元。被告主张其为56-59号楼商业及住宅部分工程均提供了建材，并存在工程甩项，原告及第三人不认可。经本院释明，被告对此不申请司法鉴定，且被告亦认可其提供的建材无法区分商业及住宅部分，故被告的该项主张证据不足，被告可待搜集证据后另行主张。根据2007年3月22日原、被告及第三人签订的合作开发协议，原告以第三人施工的建材城1号、2号工程余款及上述56-59号楼二层以下商业部分的工程款抵顶其应付被告的楼座款，而楼座以每平方米530元的价格计算。双方确认56-59号楼住宅部分的面积为8863.88平方米并归属于原告，以此计算，原告该部分应付的楼座款为4697856.40元。被告未按约定将51号楼楼座提供给原告，导致与合作协议中约定的被告提供约16000平方米的楼座相差甚远，被告亦未再向原告提供其他楼座并表示如果继续抵顶需双方另行协商，上��事实表明被告未按约履行债务导致双方合作开发楼房的目的已无法继续实现，故原告及第三人要求解除上述合作开发协议，本院予以支持。诉讼过程中，双方均同意即使解除合作开发协议，被告亦将案涉56-59号楼的住宅部分抵顶原告，从而抵顶被告应付第三人的工程款，并且被告同意配合原告办理销售手续，属于各方对于工程款与房屋进行抵顶问题重新进行了约定，对此本院予以准许。被告应付第三人的上述工程款扣除原告应付的上述楼座款后，被告应向第三人给付剩余工程款7496833.86元。第三人同意将该部分工程款转让给原告，被告无异议，故被告应向原告给付该款。因双方对于案涉56-59号楼商业部分的工程造价一直存在争议，考虑到尚存在以楼抵款的情况，至上述鉴定意见作出前，尚无法确定被告是否应向原告或第三人给付款项及具体的数额，故原告要求被告自2010年8月20日起按同期银行贷款利率的4倍计算给付违约金，于法无据，理由不当。因在上述合作协议中并未约定违约金的计算方式，考虑到原告的实际损失，被告应自鉴定意见作出之日即2016年6月12日开始向原告支付剩余工程款利息。原告要求被告赔偿以25396802.64元为基数按同期银行贷款利率计算自2012年11月9日至判决确定的付款之日的利息损失，但双方对于56-59号楼的工程造价存在争议，且上述基数系原告自行计算，被告亦不认可，故原告的该诉讼请求证据不足，本院不予支持。原告主张其自行出卖了56号楼302室，应得房款234541元，根据约定该部分款项属于原告，但被告将该款扣留，被告对此予以认可，亦同意返还该款，本院予以准许。对于被告取得该款的具体时间，原告主张为2012年11月9日，但未提供证据证实，而被告对此表示不清楚，可以确定��原告提起本案诉讼前被告已取得该款，故原告主张的利息损失从2013年9月6日按中国人民银行公布的同期贷款利率计算较为适宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第九十四条第四项、第九十七条之规定，
判决如下：
一、被告山东盛基投资有限责任公司于判决生效之日起十日内给付原告威海市宇昊房地产开发有限公司工程款7496833.86元及利息（自2016年6月2日起至判决确定的付款之日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）；
二、威海市文登区樱花时尚小区56-59号楼的56套住宅楼（房号分别为56号楼301、303、304、401、501、502、503、505、601、602、603、604、605、606室，57号楼303、304、305、306、501、504、506、601、602、603、604、606室，58号楼301、302、303、306、403、406、501、502、504、505、506、602、604、605、606室,59号楼301、302、303���304、401、402、403、404、501、502、503、504、601、602、604室）归原告威海市宇昊房地产开发有限公司所有，如原告威海市宇昊房地产开发有限公司对外出卖该部分房屋，被告山东盛基投资有限责任公司配合办理销售手续；
三、被告山东盛基投资有限责任公司于判决生效之日起十日内返还原告威海市宇昊房地产开发有限公司56号楼302室销售款234541元并给付自2013年9月6日起至判决确定的付款之日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的利息；
四、驳回原告威海市宇昊房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费148619元，原告威海市宇昊房地产开发有限公司负担28930元，被告山��盛基投资有限责任公司负担119689元；诉讼保全费5000元，由被告山东盛基投资有限责任公司负担；鉴定费107000元，原告威海市宇昊房地产开发有限公司负担19227元，被告山东盛基投资有限责任公司负担87773元。
如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 万景周
审 判 员 郑华章
代理
审判员 李佳忆
二〇一六年七月十一日
书 记 员 林美廷 百度搜索“”