广西壮族自治区上思县人民法院民 事 判 决 书（2015）上民初字第333号原告张���良。委托代理人苏黎，南宁市西乡塘第一法律事务所中心法律工作者。委托代理人单振环。被告上思县在妙镇人民政府，住所地上思县在妙镇。法定代表人韦川江，上思县在妙镇人民政府镇长。委托代理人韦堂佳，广西北仑律师事务所律师。委托代理人廖回春，上思县在妙镇人大副主席。
原告张成良诉被告上思县在妙镇人民政府（以下简称在妙镇政府）合资合作开发房地产纠纷一案，本院于2015年3月25日立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月7日公开开庭进行审理。原告张成良及其委托代理人苏黎、单振环，被告在妙镇政府的法定代表人韦川江及委托代理人韦堂佳、廖回春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张成良诉称：1994年，时任在妙乡乡长何某找到原告，称为促进乡镇经��发展，决定重新改建在妙圩镇，预计投资200-300万元。但在妙乡政府资金缺乏，请求原告帮助引资。原告为了家乡建设便答应何乡长。此后，原告用三套商品房去银行抵押，取得了资金。1994年8月20日，原、被告签订《合作改建在妙圩场工程协议书》，约定原告负责引进资金200—300万元，被告负责办理政府批文、土地征用手续及建设项目的批准手续，利润按被告占40%，原告占60%进行分配。利润的计算方法：改建圩场总收入-总支出=经营利润。然而，被告违反协议约定，拒不支付利润给原告。近二十年来，经原告艰苦追付，被告仍未履行义务。为维护原告合法权益，特向法院起诉，请求法院判令：1、确认原、被告双方于1994年8月20日签订的《合作改建在妙圩场工程协议书》有效；2、判令被告支付合同改建新圩镇项目利润300万元（以结算为准）；3、本案诉讼费由被告负担。原告张成良对其陈述的事实在举证期限内提供如下证据：1、《合作改建在妙圩场工程协议书》，证明原、被告合作改建圩场；2、会议记录，证明原、被告就争论事项进行协商；3、在妙镇开发区宅基地情况调查表，证明原、被告对纠纷进行协商解决过程；4、通知、5、讲话稿、6、在妙简报、7、农业银行汇票委托书，证据4—7证明原告张成良已履行合同义务；8、答复，证明原、被告协商过程；9、证人何某证言，证明签订协议书情况。
被告在妙镇政府辩称：
一、原、被告签订的《合作改建在妙新圩工程协议书》属于无效合同。首先，签订合同的主体资格不合法。该协议属于合作开发房地产合同，甲方是行政机关，乙方是自然人，双方均没有房地产开发资格。其次，合同内容不合法。双方约定合作改建在妙圩场，征用260亩土地销售，所得的���售费扣除土地征用费、地皮税费、土地平整费、街道建设费、拆迁费安置费、水电费、贷款、通讯设备费、设计费、规划费、土地管理所人员费等，剩余部分为利润，甲方占40％。乙方占60％。显然，双方约定的是跟农民集体买地来建设圩场和道路，开发铺面，将铺面卖给单位和个人，不经国家征收和出让，直接转让集体所有土地，该协议违反《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第五十四条、第五十五条规定，同时违反《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条、第十九条规定，属于买卖或其他非法转让土地的行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，该协议书属于无效合同。
二、原告张成良要求判决被告支付改建新圩利润300万元没有事实和法律依据。首先，双方的行为属于买卖或其他非法���让土地的行为，地皮销售费属于非法所得。《中华人民共和国土地管理法》第七十三条规定：买卖或以其他形式非法转让土地的，由县人民政府土地行政主管部门没收违法所得。法律应保护合法权益，原告要求保护非法权益，原告要求分配违法所得，不应得到支持。其次，地皮销售款已无盈余。截至2002年地皮销售收入4222560.04元，各项支出7774469.32元，2006年以来，为在妙圩场建设投资10014344元，不存在赢利可以分配。综上所述，原告张成良与被告签订的协议属于无效合同，原告要求被告支付改建新圩镇利润300万元没有事实和法律依据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告在妙镇政府对其主张在举证期限内向本院提供如下证据：1、《合作改建在妙圩场工程协议书》，证明该协议违反法律规定，属于无效合同；2、农业银行汇票委托书，证明上��县在妙砖厂贷款250万元投入该工程；3、账本，证明卖地皮收入及工程开支情况；4、2006年以来投资在妙圩场和道路建设票据，证明2006年以来投资在妙圩场和道路建设10295154元，涉诉工程没有赢利。根据原告张成良的申请，本院调取了如下证据：1、规划图；2、账本。案件审理过程中，原告张成良向本院申请对涉诉工程的收支结余情况进行司法鉴定。本院依法委托广西信达友邦会计师事务所有限责任公司对涉诉的在妙圩场工程收支结余情况进行司法鉴定。鉴定过程中，鉴定机构要求本案原告、被告提供必要的会计资料以便鉴定。本院书面通知当事人提供会计资料后，各方当事人在本院规定的期限内均未向本院补充提供必要的鉴定资料。2016年5月6日，广西信达友邦会计师事务所有限责任公司以当事人未能提供鉴定所必须的资料为由，将案件退回本院。经质证，被告对原告张成良提供的证据真实性没有异议，但认为双方签订的合同是无效合同；对证据2的真实性没有异议，但认为已超过诉讼时效；对证据3的真实性没有异议，但认为部分宅基地不是被告出售；对证据4的真实性没有异议，但认为该证据上的数据不准确；对证据5的真实性没有异议，但该证据与本案无关；认为证据6与本案无关；对证据7的真实性没有异议，但认为该证据仅能证明有贷款的事实，不能证明已还清贷款；对证据8的真实性没有异议；对证据9，认为证人所述有部分不符合事实。被告对本院调取的两份证据均无异议。原告张成良对被告所提供的证据均有异议，认为证据不真实。原告张成良对本院调取的两份证据均有异议，认为证据不真实。结合双方的质证意见，本院对双方上述证据认证如下：原告提供的证据1是双方真实意思表示，与本案具有关联性，本院予以采信。原告提供的其他证据，与本案的事实有一定的关联性，本院采信作为定案的参考依据。被告提供的证据2-4，与本案无关，本院不予采信。对本院调取的证据，与本案的事实有一定的关联性，本院采信作为定案的参考依据。综合本案的证据及当事人的陈述，本院确认以下法律事实：1994年8月20日，原告张成良作为乙方与被告上思县在妙镇人民政府作为甲方签订了一份《合作改建在妙圩场工程协议书》。该协议约定：
一、改建规模：改建在妙圩场，总占地面积260亩，其中镇大道占地101亩，农贸市场占地15.6亩，居民及单位用地143.39亩。其中，土地征地费用约291.2万元，接待建设352万元（其中通讯设备28万元），交地皮税约100万元，安电15万元，贷款利息15万元，临时施工水电设施5万元，其他费用10万元，共计832万元。二���开工时间：1994年8月14日至1995年6月30日。
三、甲乙各方职责：甲方负责办理乡改镇批文、土地征用手续以及各建设项目的一切批文手续、总规划、农贸市场以及居民房的设计图纸及建设预算，但费用由工程指挥部中开支，负责与有关村屯和农户办理好土地征用交接手续，划出整个改建用地界限，标出镇大道和农贸市场以及居民区的各分界线，协助乙方搞好施工场地的三通工作……乙方职责：负责引进投资200-300万元（甲方实际用的部分资金，从1994年11月25日起利息甲乙双方各负1.5%）；乙方负责引进资金建农贸市场，但必须接受南宁市设计院的图纸和预算的价格，实行包干的办法，保证按期按质量完成农贸市场的施工任务，市场建好后，由甲乙双方与工商局结算。积极协助甲方搞好整个工程的施工、结算及各项管理工作……四、对乙方引进的资金，甲乙双方都要尊重专款专用原则，按时交还贷款（甲方使用部分由甲方还贷，乙方使用部分由乙方还贷），并预付一部分利润给乙方支付其单方承付的利息。对于乙方引进的资金在具体使用过程中，原则上要经过双方负责人审批后方能支付。
五、工程核算办法：工程总开支包括土地征用费、地皮税费、整个场地平整和填方费用、街道建设费、拆迁房屋费和安置费、安电费用、贷款利息（甲方部分）、通讯设备费、临时施工水电设施费、图纸设计费、有关联系设镇、城建规划、土地管理所人员费用等。工程收入包括：单位用地费、和民房一、二、三等级地皮销售费，经营利润的计算方法：改建圩场总收入-总支出=经营利润；农贸市场计划投入月8万元列为工商管理部门的专项投资进行核算，镇街道投资按民房地皮销售收入的比例提取投入，可以另请其他工程队承包。
六、甲乙双方确定���95年6月30日前进行整个工程的结算。如果单位用地和居民房用地基、地皮尚未售完的，余下的部分划归甲方继续销售。销售价格按照双方商定的价格进行结算。结算出双方应享受的利润。结算时，如果利润部分还没有全部收到现金，所收到的先进暂按照乙方80%，甲方20%分配。地皮税按照销售比例缴纳，但乙方不能提取超过整个工程利润的60%。利润全部收到后，按照第七条规定分配。
七、整个工程实行共担风险，共负盈亏。总利润按甲方40%，乙方60%进行分配。甲方代表何某，乙方代表张成良签字确认。上述合同签订后，1994年8月25日，上思县在妙砖厂向农行信托南地代办处借款200万元，于1994年9月5日再借50万元。上述贷款中，原告作为担保人，且上述贷款用于在妙圩场的改建工程。上述贷款至今没有清偿，原告亦没有承担担保责任。双方签订合同后，原告张成良进行了部分施工，在妙圩场改建工程续竣工后。在妙镇政府已经陆续出售部分宅基地，出售价格不一，出售总价没有统计，但仍有部分宅基地未出售。至今双方未进行结算。案件审理过程中，根据原告张成良的申请，本院委托广西信达友邦会计师事务所有限责任公司对涉诉的在妙圩场工程收支结余情况进行审计。2016年5月6日，广西信达友邦会计师事务所有限责任公司以当事人未能提供出本次案件审计所需要的资料为由，将案件退回本院。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：
一、《合作改建在妙圩场工程协议书》的性质；
二、《合作改建在妙圩场工程协议书》的效力；
三、原告请求被告支付300万元利润有无事实和法律依据，应否支持。
本院认为，关于第一个争议焦点问题。合同的性质应当根据双方享有的实���权利和承担的义务确定。本案中各方当事人享有多种不同性质的权利义务。《合作改建在妙圩场工程协议书》乙方负有引入资金的义务，该项义务表明涉案的协议具有居间合同性质，原告张成良有向在妙镇政府报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务。根据合同第二条乙方的责任条款，原告张成良还要保证按期按质完成农贸市场的施工任务，因此，本案还存在建设工程施工合同的性质。此外，双方签订本合同的目的是改扩建在妙圩场，取得并出售地产以便获利，双方约定的“利润”即是出售住宅用地，扣除必要费用后的剩余价款，由此可见，双方还存在合资、合作开发房地产的法律关系。本案中，双方仅对合资、合作开发房地产产生纠纷并就此进行诉辩，故本案仅审理双方的这一法律关系，本案案由亦定为合资、合作开发房地产纠纷。关于第二个争议焦点，《合作改建在妙圩场工程协议书》的效力问题。原告张成良主张合同有效，被告在妙镇政府主张合同违反《中华人民共和国土地管理法》等法律规定而无效。
本院认为，双方签订合同的时间是1994年8月20日，履行合同是在1995年期间，因此，应当适用当时的法律。当时，《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》已经颁布并实施，故本案可以适用上述法律。根据《中华人民共和国土地管理法》（1988年修订本）第四十条规定：“乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡级人民政府审核，向县级人民政府土管理部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。”按照此规定，涉诉合同部分土地用于公共设施，公益事业建设，且被告在妙镇���府已经履行了报批手续，故用于公益事业的土地手续合法。《中华人民共和国城市房地产法》（1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过，1995年1月1日实施）第十一条规定：“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施”。第十四条规定：“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。直辖市的县人民政府及其有关部门行使前款规定的权限，由直辖市人民政府规定。第二十九条规定：“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记……”从上述规定上看，转让土地使用权的部门应当是县级以上人民政府的土地管理部门，被告在妙镇政府作为乡镇级别政府不具有转让土地的主体资格。被告在妙镇政府与原告张成良不具备开发房地产的资质。
原告张成良与被告在妙镇人民政府关于以转让土地而获取利润的约定，违反了法律的强制性规定。《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定：“下列民事行为无���：……（五）违反法律或者社会公共利益的。”本案中原告张成良与被告在妙镇政府关于出售土地并分成的约定，违反了法律的禁止性规定，因此，上述约定无效，致始不产生法律效力。关于第三个争议焦点，原告张成良请求被告在妙镇政府支付300万元利润有无事实和法律依据，应否支持的问题。如上所述，双方关于出售土地并分配利润的约定无效，原告张成良根据此约定要求分配利润没有法律依据。对于原告张成良的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》（1988年修订本）第四十条，《中华人民共和国城市房地产法》（1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过，1995年1月1日实施）第十一条、第十四条、第二十九条之规定，
判决如下：驳回原告张成良的诉讼请求。案件受理费30800元（原告未预交），由原告张成良负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期届满后七天内预交案件受理费30800元。汇款：广西壮族自治区防城港市中级人民法院；开户行：中国农业银行防城港分行营业室，账号：20×××13。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 许冠美
人民陪审员 零景露
人民陪审员 吴 冠
二〇一六年七月十一日
书 记 员 潘龙秀 搜索“”