山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁09民终1072号上诉人（原审原告）于传辉。委托代理人于洪福。被上诉人（原审被告）国网山东东平县供电公司，住所地东平县城平湖路308号。负责人李飞，总经理。委托代理人王鲁平，山东法雅律师事务所律师。委托代理人方绪芹，国网山东东平县供电公司人力资源部副主任。
上诉人于传辉因与被上诉人国网山东东平县供电公司（以下简称东平县供电公司）劳动争议一案，不服东平县人民法院（2015）东民初字第3006号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：原告于传辉自2002年12月在被告东平县供电公司工作，于传辉夫妇于2012年生育第二个孩子，未办理生育证。2014年6月13日，东平县人口和计划生育局给被告东平县供电公司出具《关于建议对于传辉违法生育处理的函》，建议东平县供电公司按照《山东省人口与计划生育条例》、省市有关文件和东平县委、县政府《关于进一步健全完善人口和计划生育利益导向政策体系的意见》“凡违法生育的党员、干部、职工，一律开除党籍、开除公职（解除劳动合同）”的规定，对于传辉违法生育问题作出公开处理。被告东平县供电公司将该建议函口头通知于传辉，让其停止工作听候处理，自2014年6月23日，于传辉未再上班。2015年6月12日，被告东平县供电公司依据《劳动合同法》第三十九条，提出与于传辉解除劳动合同，解除原因为：“不符合生育第二个子女，违反公司规章制度”。2015年6月24日，东平县供电公司向原告于传辉邮寄送达东电党（2015）9号文《中共国网山东东平县供电公司委员会关于与于传辉解除劳动关系的处理决定》（以下简称处理决定）及《劳动合同解除证明书》，邮件于2015年6月30日送达。原告于传辉对解除劳动合同有异议，向东平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要��撤销东平县供电公司对其解除劳动合同的决定；恢复其正常工作；补发停止工作期间的工资。东平县劳动争议仲裁委员会于2015年9月8日作出东劳人仲案字（2015）24号裁决书，对申请人于传辉第一、二项仲裁请求予以驳回，裁决被申请人东平县供电公司一次性支付给于传辉2014年6月23日至2015年6月12日期间扣发的工资36084.52元。于传辉对该裁决不服，形成本案诉讼，其理由为：被告东平县供电公司给其的《劳动合同解除证明书》载明，解除劳动合同的原因是违反公司规章制度，《劳动合同法》第三十九条第二款规定的是严重违反公司规章制度的，因此解除依据错误；被告的《处理决定》依据《员工奖惩办法》第十三条（五）款47项，该奖惩办法无权将计划生育内容列入规章制度。被告东平县供电公司为证实其单方与原告解除劳动合同符合法律规定，提交以下证据：1、东平县人口和计划生育局出具的《关于建议对于传辉违法生育处理的函》，证实原告夫妇违法生育事实存在。2、被告下发给单位员工的《员工手册》及于传辉签收存根、《员工奖惩办法》、原被告签订的《劳动合同》两份，《员工手册》第十二章违纪及处理第九十九条第3项明确规定“违反计划生育政策，发生计划外生育”的属严重违纪行为，公司将解除与该员工劳动合同，该手册已于2010年4月1日下发至于传辉；《员工奖惩办法》第十三条（五）款47项规定违法生育是严重违规违纪行为；第一份《劳动合同》的期限自2002年12月20日至2012年12月20日，第二份《劳动合同》无固定期限，从2013年12月1日起。原告认可《员工手册》签收存根系其签字，但称并未收到该手册；《员工奖惩办法》自2013年12月1日起施行，原告是2012年生育二孩，被告据此解除劳动合同违法；对第一份劳动合同无异议，但已超过劳动期限，第二份劳动合同不是于传辉本人签名，对劳动合同约定的内容不清楚。3、东平县供电公司人力资源部2015年6月10日向工会委员会提报的《关于拟解除于传辉劳动关系的意见》、2015年6月12日东平县供电公司《第十五届一次职代会主席团组第一次会议纪要》及东平县供电公司工会委员会《关于解除于传辉劳动关系的批复》，证明与原告解除劳动合同前已征得工会同意并经职代会研究通过，解除程序合法。原告认为该组证据系被告为诉讼自行补充的，其多次要求被告出示该方面证据，从未向其出示过。4、向原告于传辉送达《处理意见》及《劳动合同解除证明书》的《公证书》，证实送达程序合法。原告对送达过程无异议。对于原告于传辉停止工作期间的工资发放问题，原告于传辉提交2013年1月-2014年6月工资银行卡流水清单，主张自2014年6月23日至今的工资应按照2013年6月-2014年6月一年的平均工资计算。被告东平县供电公司提交于传辉2014年7月-2015年7月工资发放明细，因于传辉未上班，该期间的工资扣除绩效工资后应发工资数为36084.52元，已发放工资24119.32元，同意补发11912.98元。上述事实，由双方当事人陈述、《关于建议对于传辉违法生育处理的函》、《关于拟解除于传辉劳动关系的意见》、东平县供电公司《第十五届一次职代会主席团组第一次会议纪要》、东平县供电公司工会委员会《关于解除于传辉劳动关系的批复》、《处理决定》、《劳动合同解除证明书》、《公证书》、《员工手册》、《员工奖惩办法》、《劳动合同》及东劳人仲案字（2015）第24号裁决书等证实。原审法院认为：本案的争议焦点为：（一）被告东平县供电公司与原告于传辉单方解除劳动合同的理由是否成立？即原告于传辉是否违法生育，违法生育是否严重违反公司规章制度？（二）解除程序是否合法？（三）原告于传辉停止工作期间的工资应否补发？补发数额？关于焦点（一）解除劳动合同的理由是否成立问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。东平县人口和计划生育局出具的《关于建议对于传辉违法生育处理的函》及原告于传辉的当庭陈述，能够认定其违反了《山东省人口与计划生育条例》的规定，违法生育事实存在；原告于传辉于2010年4月1日领取的《员工手册》，是本单位规章制度的汇编本，该手册第二十章违纪与处理第九十九条明确规定，违反计划生���政策，发生计划外生育的，属严重违纪行为，公司将解除与该员工劳动合同。原告称虽签收了手册但未实际收到，不予采信。故，被告东平县供电公司与原告于传辉单方解除劳动合同的理由成立。关于焦点（二）解除劳动合同的程序是否合法问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。被告东平县供电公司提供的证据能够充分证实已于2015年6月10日向工会委员会提报了《关于拟解除于传辉劳动关系的意见》；东平县供电公司工会委员会于2015年6月12日作出《关于解除于传辉劳动关系的批复》，同意该公司解除与原告于传辉的劳动合同；同日，东平县供电公司召开第十五届一次职代会主席团组第一次会议，一致同意解除与于传辉的劳动合同；2015年6月24日，被告东平县供电公司向原告于传辉邮寄送达《劳动合同解除证明书》。原告认为被告提交的提报工会的意见、会议纪要、批复系被告为诉讼自行补充，无证据证实，不予采信。故被告东平县供电公司单方与原告于传辉解除劳动合同的程序符合法律规定。关于焦点（三）原告于传辉停止工作期间的工资应否补发及补发数额问题，被告东平县供电公司在收到东平县人口和计划生育局出具的《关于建议对于传辉违法生育处理的函》后，口头通知原告于传辉停止工作听候处理，要求其停止工��有正当理由。绩效工资是用人单位根据劳动者的工作情况给予的一种奖励性劳动报酬，故在于传辉停止工作期间不存在绩效工资。对于原告绩效工资以外的工资，被告同意全额发放，应发工资数为36084.52元，已发24119.32元，剩余工资额为11912.98元。综上，原告于传辉违法生育事实存在，被告东平县供电公司规章制度中明确规定发生此种情形的属严重违纪行为，公司将解除与该员工的劳动合同，该规定以《员工手册》的形式下发至原告手中。被告东平县供电公司以原告于传辉违法生育为由决定解除与原告的劳动合同，决定作出前征得了工会委员会同意，后向原告于传辉送达了《劳动合同解除证明书》。故被告东平县供电公司与原告于传辉单方解除劳动合同的理由成立、程序符合法律规定。《劳动合同解除证明书》中解除劳动合同的原因系原告于传辉“违反公司规章制度”，应表述为“严重违反公司规章制度”，表述不够严谨，但并不导致解除劳动合同无效。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十三条，《山东省人口与计划生育条例》第二十六条的规定，
判决如下：
一、原告于传辉与被告国网山东东平县供电公司的劳动关系于2015年6月12日解除；
二、被告国网山东东平县供电公司补发原告于传辉工资11912.98元，于判决生效后十日内付清；
三、驳回原告于传辉的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告于传辉负担。
上诉人于传辉不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、撤销被上诉人对上诉人解除劳动合同的决定，其理由为：
一、企业规章的法律效力不能溯及以往。上诉人是在2012��生育第二个孩子，被上诉人的《员工奖惩办法》是2014年1月1日开始实施，被上诉人依据该办法处罚上诉人，违反不得溯及既往的原则。
二、公司规章制度不得违反法律法规，否则无效。计划生育法对违法超生行为规定的处罚方式为征收社会抚养费，上诉人生育第二个孩子属于违反国家计划生育政策的规定，依据计划生育法应征收社会抚养费。上诉人已经交纳了社会抚养费，属于已对违法情节进行了处罚。被上诉人第二次对上诉人进行处罚，于法相悖，应属无效的规章制度。
三、公司规章制度必须先向劳动者公示才能生效，未经公示，对职工不具有约束力。被上诉人的《员工奖惩办法》将违反计划生育规定为违规违纪行为，但被上诉人从来没有对员工出示过，也没有适用过。就算是有这一条规定，被上诉人将违反计划生育作为违规违纪行为，不合情理，也是不合法的。
四、被上诉人单方解除劳动合同，程序违法。被上诉人在征求工会委员会意见时并没有通知上诉人参加，没有给予上诉人辩解的机会。上诉人在收到《劳动合同解除证明书》时才知晓被解除了劳动合同。被上诉人的证据并没有证明其作出解除劳动合同决定的过程中已经合理听取了上诉人的辩解。
五、在“全面放开二胎”政策实施前夕，原审依据被上诉人不当的规章制度判决解除劳动关系，与政策不相适应。
被上诉人国网山东东平县供电公司答辩称：
一、本案解除劳动合同事实依据清楚，上诉人违法生育二胎，2010年4月经法定程序下发的员工手册，以及被上诉人公司关于员工奖惩办法的规定，均明确规定违反国家计划生育政策属于严重违纪行为、应当解除劳动合同。基于以上事实和规定，以及双方劳动合同中���及的违反计划生育的规定，解除劳动关系事实依据清楚。
二、本案解除劳动合同，履行的程序符合法律规定，履行了告知工会同意以及依法送达的程序。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉。上诉人二审期间提交名称为《关于进一步健全完善人口和计划生育利益导向政策体系的意见》的证据材料复印件一份，共计12页，主张系东平县人民政府文件，文件规定“对党员干部违反计划生育法律法规政策的，及时给予惩处、制约。凡违法生育的党员、干部、职工，一律开除党籍、开除公职（解除劳动合同）。违法生育的子女，不得录（聘）用为国家机关、事业单位工作人员”，上诉人用以说明“东平县计划生育属于当地管理，被上诉人领导请示县管理计划生育的领导，答复该文件不适用企业”。被上诉人对上述文件的本身规定无异议，但认为不能证明上诉人的主张，关于上诉人与被上诉人解除劳动合同，并没有依据该文件的规定，依据的是内部的规章制度和相关的劳动法律法规。
经审理查明的案件事实与原审认定一致。
本院认为，本案二审焦点为：
一、被上诉人与上诉人解除劳动合同是否有规章制度依据；
二、被上诉人与上诉人解除劳动合同，程序是否合法。关于第一个焦点，被上诉人《员工手册》第二十章违纪与处理第九十九条明确规定员工违反计划生育政策、发生计划外生育的，属严重违纪行为，公司将解除与该员工劳动合同。上诉人于2010年4月1日领取了上述《员工手册》。上诉人称签收了上述《员工手册》但未实际收到，上诉人��未提供证据证实，原审法院未予采纳上诉人该主张，并无不当。被上诉人解除与上诉人劳动合同，有明确的规章制度依据。关于第二个焦点，上诉人上诉主张被上诉人在征求工会委员会意见时并没有通知上诉人参加、没有给予上诉人辩解的机会、解除程序违法。
本院认为，被上诉人与上诉人解除劳动合同，已事先将理由通知工会，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的程序。上诉人上诉主张应通知其参加并给予其辩解机会，并无法律法规依据。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人于传辉负担。本判决为终审判决。
审 判 长 张立胜
审 判 员 仉 磊
代理
审判员 邢友峰
二〇一六年七月十一日
书 记 员 李争艳 来源：百度搜索“”