湖北省罗田县人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂1123民初253号原告张小林委托代理人张焕明，湖北巴源律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告罗田县建筑工程承包公司法定代表人丁水良，经理。委托代理人李汉文，湖北神宇律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人熊必书，湖北神宇律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原告张小林与被告罗田县建筑工程承包公司劳动争议纠纷一案，本案受理后，依法由
审判员高志兰担任
审判长，与
审判员曹荔、彭萍三人组成合议庭，
书记员闵敏担任记录，于2016年4月8日公开开庭进行了审理。原告张小林及其委托代理人张焕民，被告罗田县建筑工程承包公司的委托代理人李汉文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张小林诉称，被告承包了罗田县五馆四中心的项目工程建设，在承包后的施工过程中又将全部泥工工程分包给一个不具备承包资质的自然人黄兴国，黄兴国在承包到该工程后于2014年4月将原告聘用为泥工，其工作期间及制度等均按被告单位制定的执行，同时还受被告单位公司的项目经理管理和指挥。不幸的是原告于2014年11月5日在工地施工的过程中从二楼摔下致伤，原告受伤后由被告单位的项目经理组织人员送到罗田县万密斋医院进行治疗。先后经过了两次手术治疗，虽然��有医疗费用全部由被告单位给付了，对于原告其他的损失被告单位拒不赔偿，要原告去找黄兴国，双方多次协商无果。故原告认为虽然原告是黄兴国聘用的泥工，但根据劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称劳动部12号文）第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。而本案被告单位作为建筑施工单位将泥工工程发包给无用工主体资格的自然人黄兴国，约定黄兴国所雇用的人员应服从被告单位的管理。根据上述规定及本案的客观事实，原告与被告单位构成事实上的劳动关系，请求依法予以支持。原告为支持其诉讼主张，在举证期间内向本院提交了如下证��：
一、原告身份证复印件，拟证明原告身份信息。
二、证人黄险峰、徐建迎、徐金和证言各一份，拟证明1、被告承建了罗田县五馆四中心工程；2、张小林系该公司招用的泥工；3、张小林在该工地做泥工时受伤的事实及受伤的时间、地点。
三、罗田县人社局建议函一份、劳动仲裁申请书一份、不予受理通知书一份，拟证明1、张小林在法定时间内申请工伤认定；2、张小林依法提请了仲裁。被告对原告提交的证据的质证意见：对证据一无异议；对证据二有异议，证人应当出庭作证，内容是一致的，存在串供，对证明目的的第二项有异议，原告不是被告公司招用的泥工；对证据三的真实性无异议。
被告辩称，原、被告不存在事实上的劳动关系，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告承包五馆四中心项目工程是事实，但将劳务分包给黄新国，原告也认可，黄新国又将部分泥工项目转包给原告，原告在劳务活动中致伤，责任应由其自负，原告的损伤按照侵权责任法的规定，由其自己和黄新国承担责任，所以，被告与原告不存在事实上的劳动关系。被告为支持其诉讼主张，在举证期间内向本院提交了如下证据：
一、黄新国的调查笔录，拟证明原告与黄新国是泥工承包关系，原告与被告之间不存在劳动关系。
二、承包合同、安全生产合同、泥工结算清单和领款单，拟证明黄新国将泥工单项承包，黄新国雇请的人员包括原告，与被告不存在劳动关系。原告对被告提交的证据的质证意见：对证据一部分内容不真实、不客观，即黄新国与原告不存在承包关系，而且证人应当出庭作证，不能达到它的证明目的，恰恰相反，证明了被告将部分工程承包给没��施工资质的自然人黄新国；对证据二的真实性、关联性无异议，但恰恰证明合同是一个违法性的承包合同，因为该合同证明被告将工程承包给没有施工资质的自然人，是违反了法律的强制性规定，不能达到被告所要证明的本案原告与被告之间不存在劳动关系的目的。对原告提交的证据一、三，被告没有异议，本院予以采信。对原告提交的证据二和被告提交的证据一，在形式上均存在瑕疵，证人应当出庭，本院不予信。被告提交的证据二客观真实，本院予以采信。
经审理查明，被告承包了罗田县五馆四中心的项目工程建设，在承包后的施工过程中将全部泥工工程分包给自然人黄兴国，黄兴国在承包到该工程后于2014年4月将原告聘用为泥工，报酬是多劳多得，工资按80元一个立方已由黄新国结算给原告，2014年11月5日原告在工地施工的过程中从二楼摔下致伤，原告受伤后由被告单位的项目经理组织人员送到罗田县万密斋医院进行治疗。先后经过了两次手术治疗，所有医疗费用全部由被告单位给付，对于原告其他的损失被告单位拒不赔偿，双方多次协商无果。原告认为虽然原告是黄兴国聘用的泥工，但根据劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称劳动部12号文）第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。而本案被告单位作为建筑施工单位将泥工工程发包给无用工主体资格的自然人黄兴国，故请求依法认定原告与被告单位构成事实上的劳动关系。
本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定；
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告罗田县建筑工程承包公司将五馆四中心的泥工工程发包给自然人黄兴国，原告受黄兴国雇请，从事黄兴国安排的工作，工资由其发放，原告与黄兴国之间形成了事实上的劳务关系。
原告既没有与被告签订书面的劳动合同，也没有提交上述规定的具有证明力的相应证据证实其与被告存在劳动关系。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之���定，
判决如下：原告张小林与被告罗田县建筑工程承包公司不存在劳动关系。案件受理费10元由张小林负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时应预交上诉案件上诉费10元，款汇湖北省黄冈市中级人民法院立案庭。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审判长 高志兰
审判员 彭 萍
审判员 曹 荔
二〇一六年七月八日
书记员 闵 敏 更多数据：搜索“”来源：