襄阳市襄城区人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂襄城民二初字第00760号原告周其天，农民。委托代理人湛华猛，南漳县九集法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。被告苏宏兵，工人，（老财校2单元3楼西）。委托代理人何显刚，湖北诚智成律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告赵兵，职工。被告襄阳职业技术学院。住所地：襄阳市襄城区隆中路**号。法定代表人李菲，学院院长。委托代理人李彦林，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原告周其天与被告苏宏兵、赵兵、襄阳职业技术学院承包合同纠纷一案，本院于2014年10月9日立案受理。2015年3月30日，原告周其天申请对其完成的挡土墙工程总量进行司法鉴定。2016年3月15日，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周其天及其委托代理人湛华猛，被告苏宏兵及其委托代理人何显刚，被告赵兵，被告襄阳职业技术学院的委托代理人李彦林到庭参加诉讼。因案情复杂，经批准本案延长审限三个月。本案现已审理终结。
原告周其天诉称：2011年4月，原告经南漳县九集镇郑畈村郑元超介绍，到被告苏宏兵承包的被告襄阳职业技术学院基建工地砌挡土墙。原告与几个同行民工到现场看后，承担了该项施工任务。
原告与被告苏宏兵约定，砌墙体按每立方米60元结算。原告找到乡邻、亲友共36人到该工地做工，挡土墙于2011年7月完工。被告苏宏兵又安排原告一班民工做踏步，按每人每天100元计算工资。2011年9月，工程全部完工，原告完成挡土墙工程量1400立方米，砌挡土墙工程款共计84000元。截止2011年7月7日，原告从被告苏宏兵处借资48600元。2011年10月以后，原告及部分民工无数次找被告苏宏兵追讨工资，被告苏宏兵于2012年1月17日将做踏步的工资10000元付清，被告苏宏兵下欠原告砌挡土墙工程款35400元未付。原告于2013年1月向当地政府求助，九集镇政府指派九集法律服务所派员协助原告等36名民工追讨工资，九集法律服务所派员到被告襄阳职业技术学院调查得知，被告苏宏兵以被告赵兵的名义和资质与被告襄阳职业技术学院签订了建设工程施工合同，原告施工的一段工程已结算，被告苏宏兵、赵兵已经领取工程款62万余元，尚有10万元未领，九集法律服务所向被告襄阳职业技术学院发函止付。2013年3月27日，原告曾将本案诉至法院，法院告知原告先申请仲裁。2013年3月29日，原告在向襄城区劳动监察大队投诉的同时，又向襄城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。劳动监察部门答复对本案“无能为力”，劳动人事争议仲裁委员会于2013年4月18日给予原告“不予受理”通知书。原告于2013年3月27日向法院起诉时，被告苏宏兵和被告襄阳职业技术学院均称原告施工的工程是被告赵兵承包的，原告根据被告襄阳职业技术学院提供的发票上的身份证号信息，原告才查到被告赵兵的相关信息。原告在长达三年的时间里误工费损失4284元、交通费损失800元。原告认为，被告苏宏兵、赵兵拒付原告劳动报酬是违法的，被告襄阳职业技术学院有义务向原告直接支付劳动报酬。原告为维护自己的合法权益，特提起诉讼，请求人民法院依法判决：1.三被告连带支付原告劳动报酬35400元；2.三被告连带支付原告为追讨劳动报酬的误工损失4284元（119元／天×36天）、差旅费损失800元，合计5084元；3.本案的诉讼费由三被告承担。原告周其天为证明所陈述的事实并支持其主张，举证如下：1.襄城区人民法院调查笔录一份，证明原告于2011年4月至2011年7月期间带领民工给被告襄阳职业技术学院砌挡土墙的事实。2.襄城区人民法院民事裁定书一份和庭审笔录二份，证明原被告的主体资格、原告为被告襄阳职业技术学院砌挡土墙的工程量范围、被告苏宏兵已向原告支付部分款项及原告砌墙体按每立方米60元结算。3.施工合同、补充协议、廉政合同书和被告襄阳职业技术学院基建规划处出具的证明各一份，证明被告赵兵与被告襄阳职业技术学院关于挡土墙施工的约定。4.不予受理案件通知书和劳动保障监察调查笔录各一份，证明原告曾向劳动部门请求保护和襄城区劳动争议仲裁委员会不受理原告的仲裁申请。5.建设工程造价鉴定意见书，证明原告完成的挡土墙施工劳务费为111948.86元。6.工程量签证书及踏步示意图各一份，证明施工现场有监理单位的监理人员对施工过程进行监督。7.交通费发票，证明原告为追讨劳动报酬的误工及差旅费损失。
被告苏宏兵辩称：1.原告周其天与被告苏宏兵之间不存在劳务合同关系，原告周其天请求支付劳动报酬没有事实和法律依据。
原告周其天诉称的砌挡土墙工程系被告襄阳职业技术学院对外发包，被告苏宏兵以被告赵兵的名义承接后委托代军施工的，共100米长，工钱约定每立方米60元，已经在2012年12月6日与代军结清，有施工协议、转款交易明细和收条为证。
被告苏宏兵既不是发包方，也不是施工方，原告周其天没有建筑施工资质，其与被告苏宏兵之间没有签订劳务合同，也没有事实上的建设工程劳务合同分包关系，其诉称的挡土墙工程为案外人施工完成。因此，原告周其天主张被告苏宏兵支付其劳动报酬没有事实和法律依据。2.原告周其天主张给付各项损失5084元没有依据。原告周其天于2011年8月为被告苏宏兵承接的踏步工程干活，每人每天工钱80元，共计10000元。被告苏宏兵于2012年1月17日已向原告周其天付清，被告苏宏兵不欠原告周其天任何款项，其所称的追索劳动报酬产生的误工费、差旅费没有依据。综上所述，应依法驳回原告周其天对被告苏宏兵的全部诉讼请求。被告苏宏兵为证明所陈述的事实并支持其主张，举证如下：1.施工协议一份、收条二份及银行交易明细，证明挡土墙工程的实际施工人员及被告苏宏兵付款情况。2.司法鉴定许可证模板及2015湖北省司法鉴定机构名录（摘选），证明鉴定机构没有法定鉴定资质，其鉴定结论不应被采信。
被告赵兵辩称：被告苏宏兵叫被告赵兵代替被告苏宏兵与被告襄阳职业技术学院签订的合同，实际承包人是被告苏宏兵，工程款也是被告苏宏兵实际领取的，被告赵兵不应当在本案中承担责任。被告赵兵未提供证据。
被告襄阳职业技术学院辩称：被告襄阳职业技术学院将工程发包给了被告赵兵，被告苏宏兵是实际承包人，被告襄阳职业技术学院已将工程款付清，被告襄阳职业技术学院将工程款支付给合同相对方没有过错，应驳回原告对被告襄阳职业技术学院的诉讼请求。被告襄阳职业技术学院为证明所陈述的事实并支持其主张，举证如下：施工合同（同原告提供的证据）一份，证明被告襄阳职业技术学院将工程发包给了被告赵兵。
经审理查明：挡土墙是指支承路基填土或山坡土体，防止填土或土体变形失稳的构造物。砌筑挡土墙是指用石头和水泥沙浆逐层砌筑挡土墙。2011年1月19日，被告苏宏兵叫被告赵兵代替自己以被告赵兵的名义与被告襄阳职业技术学院签订《施工合同》一份。合同约定，被告襄阳职业技术学院将其新校区挡土墙砌筑工程以包工包料方式发包给被告赵兵施工。施工范围包括：挖运土方、石方，挡土墙基础开挖、回填，分解大体积毛石及毛石砌体、勾缝等。被告苏宏兵为工程实际承包人，其以被告赵兵的名义结算工程款。2011年4月，经郑元超介绍，被告苏宏兵将砌筑挡土墙的部分工程分包给原告周其天施工，施工范围为上面的毛石砌体及勾缝部分，约定按每立方米60元结算。原告周其天带领工人于2011年4月21日开始施工，2011年7月施工结束。施工结束后，被告苏宏兵安排原告周其天带领工人为挡土墙连体工程铺建踏步。2011年9月铺建踏步完工后，原告周其天离开工地。期间，原告周其天与被告苏宏兵未对原告周其天所砌筑挡土墙的工程量进行结算。原告周其天自认其所砌筑的挡土墙于2011年10月垮塌了一部分，一部分墙体已变形。被告苏宏兵通知原告周其天维修已垮塌的和墙体变形的挡土墙，原告周其天未到场维修。被告苏宏兵又请他人重新砌筑已垮塌及墙体变形的挡土墙。截止2012年1月17日，原告周其天从被告苏宏兵处领款合计58600元，其中包含被告苏宏兵支付铺建踏步工人工资10000元，被告苏宏兵实际支付原告周其天砌筑挡土墙款48600元。之后，原告周其天以诉称的事实和理由向被告苏宏兵追索砌筑挡土墙款，被告苏宏兵以原告周其天所砌筑的挡土墙垮塌了，并造成了一定损失为由，不同意再支付款。为此，引起诉讼。另查明：原告周其天与被告苏宏兵按每立方米60元结算砌筑挡土墙款后，原告周其天从每立方米60元中先提取10元归自己所有，剩余50元再与施工工人进行结算。审理中，原告周其天按其与被告苏宏兵之间的承包合同关系向被告苏宏兵主张权利。
原告周其天与被告苏宏兵提供的证据均不能证实应当由谁对挡土墙垮塌和墙体变形承担责任。
本院认为：被告苏宏兵实际承包被告襄阳职业技术学院新校区挡土墙砌筑工程后，将砌筑挡土墙的部分工程分包给原告周其天施工，原告周其天与被告苏宏兵对此均无异议，原告周其天与被告苏宏兵之间承包合同关系成立。虽然原告周其天与被告苏宏兵约定按每立方米60元结算，但是，双方尚未对原告周其天所砌筑挡土墙的工程量进行结算，原告周其天自认其所砌筑的挡土墙已垮塌了一部分，一部分墙体已变形，被告苏宏兵通知原告周其天维修，原告周其天也未到场维修。原告周其天提供的证据不能证实应当由谁对挡土墙垮塌和墙体变形承担责任，原告周其天作为实际施工人，应当对其所砌筑的挡土墙垮塌和墙体变形承担责任。原告周其天主张其所砌筑的挡土墙工程量为1400立方米，是自己单方计算的，被告苏宏兵不认可，且所砌筑的挡土墙垮塌了一部分，一部分墙体已变形。原告周其天提供的证据不能证实其完成的质量合格的工程量，不能确定其应得的劳动报酬。被告苏宏兵已支付原告周其天48600元，原告周其天主张三被告连带支付其劳动报酬35400元的证据不足，本院对此不予支持。原告周其天主张三被告连带支付其为追讨劳动报酬的误工损失及差旅费损失，于法无据，本院对此亦不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决如下：驳回原告周其天的诉讼请求。案件受理费812元，由原告周其天负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。
审判长 余 何
审判员 孟国强
审判员 李 微
二〇一六年七月八日
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