福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终2313号上诉人（一审被告）张正国，男，汉族，1966年12月1日出生，住福建省闽侯县。委托代理人刘喜林，福建卫理律师事务所律师。被上诉人（一审原告）谢美标，男，汉族，1970年11月14日出生，住福建省南平市延平区。委托代理人蔡建新，福建武夷律师事务所律师。
上诉人张正国因与被上诉人谢美标合伙协议纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2016）闽0121民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审原告谢美标请求判令：张正国返还谢美标投资款人民币17万元，并支付因其违约造成的损失59590元（该损失从支付之日算到2015年11月16日，按银行同期贷款利率计算），本案诉讼费用由谢美标负担。一审法院认定：2010年，谢美标、张正国合伙承包沪昆线杭长铁路上饶境内的勘探工程。同年2月23日，谢美标将7万元投资款交给张正国。同年3月11日，谢美标将10万元投资款交给张正国。张正国先后两次向谢美标出具了收条，并注明用于投资杭长铁路勘探工程。后谢美标向张正国主张投资利润，但张正国不予结算，故谢美标向一审法院起诉，要求张正国支付投资款，并承担相应的损失。因张正国未到庭，一审法院无法进行调解。一审法院认为：合伙是指二人以上互约出资以经营共同事业的民事协议。本案中，谢美标将17万元投资款交给张正国，张正国向谢美标出具借条，并注明款项的用途，由此可以认定双方之间的合伙关系成立。现沪昆高速铁路杭长段已建成通车，谢美标与张正国间的合伙项目已终止，谢美标有权要求张正国对合伙财产进行清算，但由于张正国经一审法院传唤未到庭，也未提交证据，致使一审法院无法查清当事人之间的合伙盈亏情况，故张正国应对其举证不能和拒不到庭应诉的行为承担不利的法律后果。现谢美标请求张正国返还投资款17万元，一审法院予以支持。谢美标请求张正国支付因其违约产生的损失，主张该损失按银行同期贷款利率计算，从张正国收到投资款之日起计算，因该项损失客观存在，张正国未能举证予以反驳，故一审法院对谢美标提出的损失请求予以支持。张正国为证明谢美标实际参与合伙经营，申请证人出庭作证，但因其未提交证人的具体联系方式，一审法院无法通知证人，同时谢美标在庭审中也确认其参与合伙经营，张正国申请证人出庭作证的目的已达到。张正国经一审法院传唤未到庭，视为其放弃诉讼权利，一审法院予以缺席判决。一审法院判决：张正国应于判决生效之日起五日内付给谢美标投资款人民币17万元，并支付因其违约造成的损失（该项损失按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中投资款7万元的损失从2010年2月23日起算至付清之日止，投资款10万元的损失从2010年3月11日起算至付清之日止）。本案案件受理费4744元，因适用简易程序减半收取2372元，由张正国负担。
上诉人张正国上诉称：一审中，被上诉人确认双方为合伙关系，且其参与了合伙经营，一审法院对该事实也予以认定。根据民法通则和合伙企业法等规定，合伙退伙应该予以清算，合伙财产在支付清算费用后，先清偿所欠职工工资和劳动保险费用、再清偿所欠税款、然后清偿合伙债务，如有剩余的，返还合伙人的出资；仍有剩余的，由合伙人分配利润。因此，双方应对合伙期间经营状况进行审计并清算，确定盈亏数额。如果是盈余或者持平，被上诉人才有可能退还合伙资金。如果是亏损，那么不仅不能收回出资，而且还会将其出资和合伙期间积累的财产一并用于债务清偿。因此，被上诉人只能起诉对合伙财产进行清算，而不能直接诉请退还合伙资金，一审法院适用法律错误，应予纠正。上诉人张正国请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人谢美标答辩称：合伙关系的成立，并不能成为上诉人拒绝支付投资款的理由，相反恰恰证明上诉人有返还投资款的义务。双方合伙关系成立后，上诉人因最初需要被上诉人的技术，让被上诉人进行工程指导，但工程顺利进行后，上诉人就借口不让被上诉人参与合伙管理。上诉人把持着合伙的管理和财务，本应在工程结束后主动与被上诉人结算合伙盈余，但其在被上诉人多次催告的情况下，仍以各种借口推诿，拒绝对合伙财务进行结算。无奈被上诉人才诉至法院，但上诉人却仍拒不到庭，也不提供核算的证据材料，被上诉人只起诉返还本金和利息，已实属无奈，但上诉人却仍恶意上诉，意图在独占利润的同时还要侵吞被上诉人的本金。上诉人的违约行为造成被上诉人无法取得应有的利润分配，其应承担违约责任。双方当事人向一审法院提交的证据均已随案移送本院。二审中，上诉人张正国补充提交以下证明资料：1、杭长铁路工程款及花费；2、杭长铁路各班组工程量汇总表；3、杭长铁路其他费用表；4、建设工程勘察合同及安全协议书。经质证和审查，证明资料1-3均为上诉人自行编制统计数据，无相关收支单据予以佐证，证明资料4合同内容空白且未加盖印章，真实性无法确认，本院不予采为定案依据。根据本案现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人确认收取被上诉人17万元投资款，双方合伙承包杭长铁路勘探工程。合伙项目终止后，上诉人理应及时与被上诉人对账结算，并就合伙债务清偿或利润分配、投资款返还等后续事宜作出处理。现上诉人以合伙尚未清算为由，拒绝返还被上诉人投资款，且其一审怠于应诉，二审程序中亦未能在本院指定期间内提交足以体现合伙盈亏状况的财务账册、凭证等证据材料，以致客观上无法清算，合伙盈亏无从查证，依法应由上诉人承担举证不能的不利后果。上诉人关于被上诉人无权直接诉请退还合伙资金的上诉意见不能成立，本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4744元，由上诉人张正国负担；一审案件受理费负担，执行一审法院的决定。本判决为终审判决。
审 判 长 邵 惠
代理
审判员 官永琪
代理
审判员 魏 昀
二〇一六年七月八日
书 记 员 丁寻韬（2016）闽01民终2313号第页共5页 来自