新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)新23民初59号
原告：新疆东林矿业有限公司，组织机构代码：66063703-1，住所地：昌吉市建国西路67号小区1幢8号。
法定代表人：徐东风，该公司经理。
委托代理人：余春燕，新疆星河律师事务所律师。
被告：中铁二十四局集团有限公司，统一社会信用代码：913100001322024481，住所地：上海市闸北区会文路2号。
法定代表人：郭衍敬，该公司董事长。
被告：徐庆伟，男，1969年11月12日出生，现住昌吉市。
委托代理人：周茹，新疆思拓律师事务所律师。
委托代理人：张晓兰，新疆思拓律师事务所律师。
被告：杨香菊，女，1971年1月7日出生，现住昌吉市。
委托代理人：周茹，新疆思拓律师事务所律师。
委托代理人：张晓兰，新疆思拓律师事务所律师。
原告新疆东林矿业有限公司（以下简称东林矿业公司）诉被告中铁二十四局集团有限公司（以下简称中铁二十四局）、被告徐庆伟、被告杨香菊承揽合同纠纷一案，本院于2016年2月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月23日依法公开开庭审理了本案。原告东林矿业公司的委托代理人余春燕，被告徐庆伟、被告杨香菊的共同委托代理人周茹、张晓兰到庭参加诉讼。被告中铁二十四局经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告东林矿业公司诉称：2010年1月12日，被告徐庆伟以被告中铁二十四局的名义，与托克逊县露天煤矿有限公司签订了位于吐鲁番地区托克逊县境内库米什镇的托克逊县露天煤矿有限公司露天煤矿的土石方剥离和采煤工程合同，合同为：TK-2010-01《托克逊县露天煤矿有限公司1#东采区剥离、采煤工程承包合同》。同日，被告徐庆伟又与原告签订了托克逊县露天煤矿有限公司位于托克逊县境内库米什镇露天煤矿的土石方剥离和煤矿采煤工程施工《协议书》。实际上，被告中铁二十四局将托克逊县露天煤矿有限公司位于托克逊县库米什镇露天煤矿的土石方剥离和采煤工程转包给原告。该《协议书》约定：被告徐庆伟将其承包的托克逊县露天煤矿有限公司位于吐鲁番地区托克逊县境内库米什镇的露天煤矿的土石方剥离和采煤工程承包给原告，双方并对煤矿土石方剥离和采煤工程的承包时间、范围、方式、单价、验收及付款等均作了明确约定。期限为三年，自2010年1月12日至2013年1月12日止。同时约定，被告徐庆伟将其部分机械设备以工程款冲抵的方式抵付给原告，剩余设备款每月从工程款中扣除。协议并约定任何一方违约，应向守约方赔偿500万元违约金。协议签订后，原告于2010年1月13日以现金方式向被告徐庆伟、杨香菊支付设备保证金100万元。原告在四个多月的工程施工中租赁大量的机械设备对露天煤矿的土石方剥离和采煤工程进行施工，在后期的施工中，因被告徐庆伟和被告中铁二十四局违约，原告只得用免爆机械进行工程施工。然而，被告又强行将原告及原告施工的工人驱逐工地，拦下了原告所有的工程机械设备，被告徐庆伟又不认可双方核算的部分工程款，即被告欠原告工程款700余万元的事实。因在工程施工中，原告支付工程机械油料费190万元、工程机械材料费33万元、工程人工工资126万元、第三人的工程机械费用135万元、工程临建设施费9.2万元、工程其他费用11.3万元，原告给被告徐庆伟垫付人工工资2.3万元，原告合计支付露天煤矿的土石方剥离和煤矿的采煤工程施工费用506.8万元。原告支付了巨额施工费用，被告既不履行工程款支付义务，又不承担违约赔偿责任。现原告诉至法院，请求：1、被告退还原告设备款100万元；2、被告向原告支付工程款617万元；3、被告向原告支付违约赔偿金300万元；4、由被告承担鉴定测绘费6万元；5、由被告承担本案一切诉讼费用。
被告中铁二十四局书面答辩称：
一、原告将中铁二十四局列为被告没有事实依据。1、中铁二十四局与原告不存在任何法律关系，原告起诉的依据是其与被告徐庆伟签订的《协议书》，中铁二十四局不是该协议的当事人，缺乏合同的相对性，中铁二十四局也无法确认协议的真实性。2、原告与徐庆伟签订协议书不是中铁二十四局的意思表示，中铁二十四局也没有授权给被告徐庆伟，原告将中铁二十四局列为被告缺乏事实依据。
二、原告请求中铁二十四局承担责任缺乏法律依据。
原告与被告徐庆伟之间发生的经济关系是买卖合同和承揽合同关系，与中铁二十四局没有发生任何经济关系。即使原告是实际施工人，中铁二十四局也不需要承担法律责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，其中明确了转包人对实际施工人承担责任前提，本案中中铁二十四局不存在拖欠工程款行为，也不存在合同关系，所以中铁二十四局不应承担任何责任，请求法院驳回原告对中铁二十四局的全部诉讼请求。
被告徐庆伟答辩称：原告东林矿业公司曾在2012年3月以同样的事实理由起诉被告徐庆伟，案号是（2012）昌中民二初字第12号，但其主张的所谓”工程款”也仅为137万元，原告并于2012年8月22日提出撤诉。后原告提起本次诉讼，事实理由均未发生变化，但诉讼请求变更为617万元，在基于同一事实、理由的两个案件中，原告自认的事实截然不同，且自相矛盾。
被告徐庆伟不仅直接向原告支付工程款83万元，还替原告垫付油款、工人工资、伙食费、修理费等方式向其支付工程款，但因原告未与被告徐庆伟商量便单方擅自离场，执意单方终止合同，致使双方无法结算，原告违约在先，由此引发的责任应由原告承担。法院同意原告对工程量进行鉴定，但原告却没有提供任何证据证明其实际施工量，或提供施工过程的基础资料，鉴定机构仅依据原告到施工现场后的单方指认就作出鉴定结果，不公正也不客观，原告缺乏支持其诉讼请求的证据。本案中，《协议书》是包含承揽合同与买卖合同两个有名合同内容的混合合同，即原告从被告徐庆伟处承揽工程，被告徐庆伟向原告销售价值2600万元的工程机械设备。《协议书》签订后，被告徐庆伟依约将工程机械设备27辆及配套材料、工具等交付给原告，但原告未按照合同履行，拖欠工人工资、不及时维修工程车辆，致使工期延误每月均无法完成剥离量。原告单方面将其原先所有的车辆、设备从工地陆续拉走，将其人员转到阿勒泰富蕴铁矿干活，留下被告徐庆伟出售给原告的工程车辆，但很多均已损坏，有些处于报废状态。因原告中途单方毁约，被告徐庆伟不得不另外组织人员施工，最终无法完成工程，导致与业主方托克逊县露天煤矿有限公司之间的合同被解除，且向业主方承担了500万元的违约赔偿。另外，原告在施工期间管理的车辆撞断矿区输电线路，致使矿区停电，原告事后不但不及时恢复线路，而且在2010年5月7日恶意撞毁矿区栏杆，导致业主方对被告徐庆伟进行处罚。原告未将被告徐庆伟出售的车辆带走，也未及时支付设备款项，均表明原告系以自己的行为来解除双方的承揽合同与买卖合同关系。买卖合同关系解除，依照《协议书》约定原告无权要求被告徐庆伟退还100万元设备款，不得要求赔偿损失，并应按照市场租赁价向被告徐庆伟赔偿设备损失336万元，即向被告徐庆伟支付设备使用费。
被告杨香菊答辩称：原告提交的《协议书》是被告徐庆伟与其签订的，被告杨香菊不是合同当事人，与本案没有直接关联，请驳回原告的诉讼请求。
本院认为：2010年1月12日，被告中铁二十四局与托克逊县露天煤矿有限公司签订了《托克逊县露天煤矿有限公司1#东采区剥离、采煤工程承包合同》。同日，被告徐庆伟又与徐东风签订了露天煤矿的土石方剥离和煤矿采煤工程施工《协议书》。从《协议书》的内容及履行情况来看，该协议系由徐东风以个人名义签订并负责履行，原告东林矿业公司未在该协议上盖章，协议内容及履行情况也不能反映出与原告东林矿业公司有关联。根据我国民事诉讼法的规定，原告应是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，原告东林矿业公司并无证据证实其与被告中铁二十四局、被告徐庆伟、被告杨香菊之间存在合同权利义务关系。故，东林矿业公司作为原告主张权利，其诉讼主体不适格。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，
裁定如下：驳回原告新疆东林矿业有限公司的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
审 判 长 李季生
代理
审判员 郑洪彪
人民陪审员 牛志良
二〇一六年七月八日
书 记 员 马海成 来自