新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2016）新40民终1060号
上诉人（原审被告、反诉原告）：巩留县康龙粮油有限责任公司。住所地：巩留县工业园区。
法定代表人：朱雪峰，系该公司总经理。
被
上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆广志建筑工程有限公司。住所地：伊宁市解放路***号宜居”沁心苑”*号楼*单元*层****室。
法定代表人：郭志刚，该公司总经理。
委托代理人：杨华蓉，新疆长信合律师事务所律师。上诉人巩留县康龙粮油有限责任公司（以下简称康龙粮油公司）为与被上诉人新疆广志建筑工程有限公司（以下简称广志建筑公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服巩留县人民法院（2014）巩民初字第1672号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审原告广志建筑公司诉称，原告以包工包料的方式承建被告包装车间的土建工程并于2014年5月5日签订《土建工程承包合同》一份，合同约定工程总造价为1129245元，主体完工被告向原告支付总工程款的60%等等。签订合同后，原告按照合同约定全额垫资施工至主体完工，被告应当支付原告总工程款的60%即677547元，但此款被告一直推诿不付，故原告诉至法院，请求判令被告立即向原告支付工程款677547元并承担本案的诉讼费用。原审被告康龙粮油公司答辩并提起反诉称：原告承建的工程存在质量不合格现象，需要修复，我方已经申请对未完工程量进行鉴定，根据鉴定机构的意见，原告方完成工程的工程款是636441.70元，因工程质量不合格，需要修复费用188068.08元，且我已经支付给原告方工程款14万元现金，垫付给原告代工马平工程款35500元，垫付砖款15000元，基础挖方我方又支出11800元，结算后我方不应当再向原告支付任何款项，故我方向法院提起反诉，要求依法解除原告与被告在2014年5月5日签订的土建工程承包合同；2、依法判令原告赔偿因其工期延误给被告造成的经济损失10万元；3、请求判令原告将被告所需的施工资料（包括陶粒块检验报告、钢筋、砖、水泥、砂石料合格证、工程款发票、基础认证、正负零认证、主体认证资料）交付给反诉人；4、请求判令原告赔偿因其施工工程质量不合格给被告造成的修复费用损失188068.08元；5、判令被反诉人支付水电费22000元；6反诉费、鉴定费等涉案费用全部由原告承担。广志建筑公司针对康龙粮油公司提起的反诉答辩称：原被告双方的合同已经不能继续履行，同意解除，但工期延误是被告的原因造成的，我方不承担责任，且我公司承建的工程质量是合格的，鉴定意见中的修复费用过高，我方认为在5-6万元之间符合实际情况。而被告要求的施工资料被告方的监理已经全部拿走，且本案是由于被告不支付工程款才引发的诉讼，鉴定费及反诉费等诉讼费用应当由被告承担。原审法院认定，2014年5月5日，原被告双方签订土建工程承包合同，原告广志建筑公司以包工包料的形式承建被告康龙粮油公司的包装车间工程，合同约定工程总价为1129245元；2014年5月5日开工，2014年10月30日竣工；包装车间主体完工付工程总款的60%，验收合格交付各项手续后（乙方提供甲方所需的施工资料和所有手续）付总款的35%，留总款的5%为质保金一年后支付乙方。签订合同的甲方代表是朱雪峰，乙方代表是杨建新。2014年12月2日被告以EMS邮寄的方式向原告公司法定代表人郭志刚发出要求解除合同通知书，该通知书的回执写明该份通知在2014年12月3日妥投。因原被告双方对工程款及工程质量发生争议，经被告方申请，法院委托新疆中远工程检测有限公司对争议工程未完成工程量及修复费用进行鉴定，鉴定意见为未完成部分所需工程款为492803.30元，修复费用为188068.08元，经算可知，原告方已经完成部分工程款为636441.70元。原告方认为该份鉴定对未完工部分工程款及修复费用鉴定过高，被告方认为修复费用鉴定过低，并提出异议，但双方均不申请鉴定人出庭答疑，亦不要求进行补充或重新鉴定。原审法院认为，针对本案的鉴定意见，虽然原被告双方都对鉴定数额不予认可，但均未提出充分有据的异议、也未向法院提供足以反驳该份鉴定意见的证据，因该鉴定意见是由具有相应资质的鉴定人员对工程进行了详尽的现场勘验后作出的，整个鉴定程序合法有效，法院对该份鉴定意见予以采纳。按照原被告双方签订的土建工程承包合同，被告方的义务是按照合同约定支付工程价款，而原告方的义务是交付能够验收合格、不存在质量问题的工程，现经鉴定意见显示原告承建的工程非但质量问题存在瑕疵需要修复，实际完成的工程量造价也未达到工程总价款的60%，在这种情况下原告要求被告支付工程总价款的60%即677547元，不仅违背了双方签订合同的本意，也显失公平，故法院仅支持被告按照原告实际完成工程量向其支付价款即496441.70元。在庭审中，被告方提供了杨建新收取14万元工程款的收条，收条中写明是康龙粮油公司支付给杨建新的工程款，用于支付人工工资，虽然原告方抗辩称这是被告支付给杨建新其他工程的工程款，但并未向法庭提供证据支持其抗辩意见，故法院对该张收条予以采信，在被告应支付给原告的工程款中予以扣减，原告方亦应当向被告出具发票，该工程款发票在原告方收取全部工程款后一起开具为宜。而被告依据五张马平借款的借条来证明向原告方支付过35500工程款法院不予支持，因为该借条没有写明是被告方支付给原告代工马平的工程款，在没有其他证据予以佐证的情况下，不能排除二者之间存在民间借贷关系，故法院对该组借条不予采信。另被告提供砖票及赵有方的挖方记录来证明其给原告垫付过砖款及挖方费用，因没有其他证据证明砖款是用在本案争议的工地及挖方记录的真实性，法院对该两组证据都不予采信。被告反诉要求原告赔偿因工期延误给其造成的经济损失10万元，在双方对工期延误的事实均予以认可的情况下，被告应当提供证据证明工期延误是原告原因造成的以及10万元经济损失的计算依据，但被告却未向法院提供任何证据，故法院对被告的该项反诉请求不予支持。另被告方反诉要求原告支付其水电费22000元，因原被告双方签订的合同第六条约定水电由被告方提供，而被告方也没有提供其他证据证明双方另有约定及22000元数额的计算方法，故法院对其该项反诉请求不予支持。被告方还要求原告方将施工原材料合格证、基础认证等施工资料交付给被告，但原告称已经交付给被告方的监理公司，因被告未能提供证据证明这些施工资料尚在原告处，法院对被告的该项反诉请求亦不予支持，因被告的举证不能造成的不利后果，应当由被告承担。因原被告双方对解除合同达成协议，均同意解除，法院予以支持，但因被告邮寄给原告的快递单上仅写明是通知书，无法证明该通知是解除合同通知书，也无法确认原告确实收到此通知书，故法院对该告知时间不予采纳。合同解除权是一种形成权，享有解除权的一方将解除合同的意思表示送达到合同另一方当事人，就能发生合同解除的法律效果，故法院认为本案中原告收到被告要求解除合同的时间应当为原告收到被告的反诉状之时，即2016年1月10日。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、第九十四条、第九十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：
一、原被告双方签订的土建工程承包合同于2016年1月10日解除；
二、被告（反诉原告）巩留县康龙粮油有限责任公司支付原告（反诉被告）新疆广志建筑工程有限公司工程款308373.62元（496441.70元应付工程款-188068.08元修复费用），此款于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回被告（反诉原告）巩留县康龙粮油有限责任公司的其他反诉请求。本案案件受理费减半收取后本诉费为5288元，反诉费为2900元，鉴定费为40000元，合计48188元，由原被告双方各半承担。康龙粮油公司的上诉请求及理由为，原审法院在”
本院认为”部分明确阐述，广志建筑公司应当向其出具发票，但判决确驳回了该请求，将导致上诉人自行承担工程款税金。因此，应判令广志建筑公司在和收取工程款的同时提供合计448373.62元的工程款发票。4万元鉴定费用是因被上诉人没有按照约定完成工程，所承建的工程质量不合格且拒绝修复产生纠纷后，在诉讼中产生的费用，该鉴定费用应当由被上诉人全部承担。反诉费用和被上诉人多缴纳的诉讼费用均应当由被上诉人自行承担。
被上诉人广志建筑公司答辩称，双方在洽谈工程时上诉人没有要求提供发票，工程款中不含税价，上诉人的第一项上诉请求没有事实依据，不能成立。双方约定工程主体完工后支付工程款的60%，也就是677547元，经鉴定工程价款是636441.7元，因此其主张和鉴定结论相差无几，鉴定费用应当由上诉人承担。原审法院认定事实清楚，请求维持。本院经过审理，对原审判决认定的事实予以确认。本院另查明，康龙粮油公司为申请涉案工程未完成工程量及修复费用的鉴定支出鉴定费40000元。
本院认为，本案的争议焦点是：康龙粮油公司主张广志建筑公司提供工程发票，并承担本诉案件受理费、反诉费及鉴定费的请求能否成立。关于康龙粮油公司主张广志建筑公司提供工程发票的问题，首先，双方建设工程施工合同并未约定必须由广志建筑公司提供工程发票，因此，提供工程发票不是广志建筑公司的合同义务；其次，开具工程发票属税务管理部门的职能，不属于法院民事案件审理范围，因此，康龙粮油公司要求广志建筑公司提供工程发票的请求不予支持。关于诉讼费用的负担，是由人民法院根据案件的具体情况依职权来决定的，当事人不能对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。关于鉴定费用，《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。因此，鉴定费用的承担应当遵循过错推定原则来认定。双方当事人合同约定本案涉案工程造价为包干总价1129245元，并约定包装车间主体完工付工程总款的60%即677547元。但康龙粮油公司一直拖延不支付该部分工程款，广志建筑公司遂诉至法院。审理过程中，康龙粮油公司认为不欠付工程款并申请对未完工程造价及工程质量进行鉴定。后原审法院依据鉴定意见认定康龙粮油公司仍然欠付广志建筑公司工程款308373.62元。因此，该鉴定行为的发生是由康龙粮油公司不承认欠付工程款所引起的，康龙粮油公司理应为自己的过错行为承担不利后果。故原审法院根据案件具体情况判决鉴定费用由双方当事人共同分担并无不当。综上，上诉人康龙粮油公司的上诉请求无事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1004.7元，由上诉人巩留县康龙粮油有限责任公司负担。本判决为终审判决。
审判长 张志坚
审判员 王英奇
审判员 王 琳
二〇一六年七月八日
书记员 孙 璇 微信公众号“”