福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽08民终774号上诉人（原审原告）福建鸿东混凝土有限公司，住所地龙岩市永定区，统一社会信用代码91350800570984224Q。法定代表人林乔大，董事长。委托代理人邓伟先，福建津都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘富金，男，1973年8月18日出生，汉族，个体工商户，住龙岩市永定区。被上诉人（原审被告）福建地矿建设集团公司，住所地福州市鼓楼区。法定代表人陈耀，总经理。两被上诉人的共同委托代理人郭来福，福建超达律师事务所律师。
上诉人福建鸿东混凝土有限公司（下称鸿东公司）因与被上诉人福建地矿建设集团公司（下称地矿公司）、刘富金买卖合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初1054号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月21日公开开庭进行了审理。上诉人鸿东公司的委托代理人邓伟先、被上诉人刘富金、地矿公司的共同委托代理人郭来福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2012年11月16日，鸿东公司与刘富金签订一份《预拌混凝土购销合同》，合同约定鸿东公司在2012年开始向刘富金供应混凝土，至龙岩市新罗区金鸡小区B地块（东侧）工程完工时止。交货地点在前述工程的施工现场。混凝土的结算价格实行浮动价，当月供应的混凝土结算价格以龙岩市建设工程造价管理站当月公布的《龙岩工程造价信息》中的商品混凝土价格为准。其中，C20-C50等级强度非泵送混凝土按当月造价信息价下浮16元／立方米作为结算单价（实际下浮33元／立方米）；C20-C50等级强度泵送混凝土按当月造价信息价下浮22元／立方米作为结算单价（实际下浮39元／立方米）。每月5日前，双方核对上月账并开具发票，对账后7个工作日内付清该月全部货款。刘富金应按约支付鸿东公司货款，若因未按合同规定执行，则鸿东公司有权停止供应混凝土。由于拖欠货款导致诉讼，则取消所有优惠政策并且按照当月的信息价格结算。此外，前述合同第五条第2款还约定：双方每月5日前核对上月帐并开具发票，对帐完后7个工作日内上月货款全部付清，具体按业主（龙岩市安居住宅建设有限公司）拨付进度款到达刘富金账户为准（当日转付）。付款方式以转帐为准。工程全部完工并提供资料齐全，30天内结清所有款项。款项结清后，本合同所有商务条款则自行失效。合同签订后，鸿东公司向刘富金供应了混凝土。2015年10月23日，鸿东公司与刘富金经过对账确认，截至2015年9月份，鸿东公司共向刘富金供应了37146.6立方米的混凝土，货款共计13367937.25元。刘富金支付鸿东公司货款共计12637917.40元，尚余商品混凝土货款730019.87元未付。2016年3月23日，龙岩市新罗区金鸡小区B地块（东侧）工程完工。鸿东公司以地矿公司、刘富金未依约付清货款为由诉至法院请求判令地矿公司、刘富金共同支付商品混凝土货款2118781.67元，并支付该款从2015年10月1日至款清结之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款违约金。另查明，因龙岩市新罗区金鸡小区B地块（东侧）工程建设需要，鸿东公司向刘富金供应了商品混凝土37146.6立方米，按非泵送混凝土实际下浮33元／立方米以及泵送混凝土实际下浮39元／立方米计算，货款共计13367937.25元。鸿东公司至今未向刘富金出具该部分货款的销售发票。原审认为，鸿东公司与刘富金订立的《预拌混凝土购销合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律与行政法规，合法有效，应受法律保护。从前述合同关于付款方式的约定来看，双方当事人协议在讼争工程全部完工并提供资料齐全后30日内结清所有款项，而从本案查明的事实来看，讼争工程在2016年3月23日才竣工验收合格，故鸿东公司主张刘富金未向其支付货款730019.87元构成违约，与事实相悖，不予采纳。因此，鸿东公司以刘富金违约为由主张取消优惠价格并要求其支付取消优惠价格后的货款1388761.8元以及逾期付款违约金，均缺乏事实依据，不予采纳。庭审中，刘富金主张在45日内付清剩余货款730019.87元，考虑到讼争工程完工后相关建设工程资料的整理、备案尚需一定时日，同时结合双方当事人在合同中的约定，付款期限应以双方在2015年10月23日对帐单中的约定为准，即30日。诉讼中，鸿东公司主张双方当事人约定在讼争商品混凝土实行优惠价格后，其无需再向刘富金开具销售发票。对此事实刘富金予以否认且鸿东公司未能就此举证证明，不予采信。出卖人向买受方开具国家认可的发票是其应当履行的附随（法定）义务。因此，鸿东公司应限期向刘富金开具金额为13367937.25元的销售发票。此外，案涉协议的当事人为鸿东公司和刘富金，根据合同的相对性原理，鸿东公司应向刘富金主张支付讼争货款。地矿公司主张其非合同当事人进而主张免责，理由正当，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：
一、刘富金应于本判决生效之日起30日内支付福建鸿东混凝土有限公司商品混凝土货款730019.87元。
二、福建鸿东混凝土有限公司应于本判决生效之日起30日内向刘富金开具金额为13367937.25元的销售发票。
三、驳回福建鸿东混凝土有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费24089元，减半收取为12044.5元，由鸿东公司负担8700元，刘富金负担3344.5元。一审判决后，鸿东公司不服，向本院提起上诉称：
一、一审判决认定龙岩市新罗区金鸡小区B地块（东侧）工程在2016年3月23日完工是错误的，该工程实际完工的时间应在2015年10月份之前。首先，据被上诉人刘富金一审庭审时陈述，2016年3月23日上午，龙岩市新罗区金鸡小区B地块（东侧）工程进行竣工验收，上诉人对此无异议，但“竣工验收”与“完工”是两个不同的时间概念，完工的时间肯定发生在竣工验收的时间之前，在现实工作中，根本不可能在工程完工的当天就进行竣工验收，而一审判决却将竣工验收的时间等同于完工的时间，显然是错误的。其次，根据上诉人与被上诉人刘富金双方签署的《商品混凝土对账单》载明，上诉人供应被上诉人混凝土的时间已在2015年8月18日结束，从2015年8月19日之后，被上诉人刘富金未再要求上诉人供应混凝土，所以被上诉人刘富金才会在2015年10月23日与上诉人签署最后一份汇总的《商品混凝土对账单》，这也充分证明了被上诉人承建的龙岩市新罗区金鸡小区B地块（东侧）工程已于2015年10月完工的事实。再次，被上诉人虽然提供了工程监理单位福建大正工程管理有限公司和业主龙岩市安居住宅建设有限公司于2016年3月3日出具的工程未完工的证明，但该证明不具有客观真实性，因为他们也是将完工的时间与竣工验收的时间混为一谈，工程未竣工验收不等于工程没有完工，故该证据不能证明至2016年3月3日止，龙岩市新罗区金鸡小区B地块（东侧）工程未完工的事实。
二、一审判决认定被上诉人刘富金未构成违约，也是错误的。根据上诉人与被上诉人签订的《预拌混凝土购销合同》第五条第2项货款付款方式约定：“每月5日前双方核对上月账并开具发票，对账完后7个工作日内上月货款全部付清，……工程全部完工并提供资料齐全，30天内结清所有款项”，被上诉人本应在对账完后7个工作日内将上月货款全部付清，但被上诉人几乎每月都在拖欠上诉人的货款，其违约的事实是明摆着的。即便按“工程全部完工后，30天内结清所有货款”的约定，被上诉人承建的龙岩市新罗区金鸡小区B地块（东侧）工程也已于2015年10月份完工，至上诉人于2016年1月29日起诉的时间也已超过30天的付款期限，被上诉人因拖欠货款构成违约的事实也是不言自明的。所以，一审判决认定被上诉人刘富金未构成违约是完全错误的。恰恰相反，上诉人主张被上诉人违约，应取消价格优惠是具有充分的事实和法律依据。
三、一审判决上诉人向被上诉人刘富金开具金额为13，367，937.25元的销售发票，违反诉讼程序。首先，根据上诉人与被上诉人刘富金签订的《预拌混凝土购销合同》第五条预拌混凝土结算及付款方式第1项结算价格的约定，C20-C50等级强度非泵送混凝土按当月造价信息价下浮16元／m³，C20-C50等级强度泵送混凝土按当月造价信息价下浮22元／m³，而实际结算货款时，C20-C50等级强度非泵送混凝土每m³下浮33元，C20-C50等级强度泵送混凝土每m³下浮39元，即每m³混凝土实际优惠的比合同约定的下浮价格多下浮了17元。上诉人之所以给被上诉人刘富金以二次下浮的价格结算货款，原因是被上诉人刘富金提出其自己会解决发票问题，否则，上诉人不会以如此优惠的价格让利给被上诉人，而且按上述购销合同中约定的“每月5日前双方核对上月账并开具发票”，在上诉人没有开具发票的情况下，被上诉人也不会将1260多万元的货款支付给上诉人。被上诉人刘富金在之前的付款过程中从来就没有要求上诉人要开具发票，直到上诉人起诉之后，被上诉人刘富金才提出抗辩，这一点也可充分证明上诉人没有开发票，是被上诉人刘富金提出其自己去解决发票问题，让上诉人给他二次下浮优惠价款（即每m³混凝土比合同优惠价再下浮17元）造成的。当然，出卖人向买受人开发票属于出卖人的法定义务，上诉人也同意为被上诉人刘富金补开销售发票，但补开发票缴纳的税费应由被上诉人刘富金承担，或者被上诉人刘富金所欠上诉人的货款按购销合同约定的C20-C50等级强度非泵送混凝土按每m³下浮16元，C20-C50等级强度泵送混凝土按每m³下浮22元重新结算，这样才公平合理。同时，被上诉人刘富金对发票问题只是在一审答辩中提出抗辩，但未就此提出反诉，故一审判决上诉人应开具发票给被上诉人刘富金，违反诉讼程序。
四、一审判决被上诉人地矿公司免责，缺乏事实和法律依据。被上诉人地矿公司虽主张其与被上诉人刘富金之间只是单项混凝土浇捣分包关系，但未提供证据证明，而由于被上诉人刘富金并不具备混凝土浇捣的施工资质，上诉人完全有理由相信被上诉人地矿公司与刘富金之间存在的是工程转包关系，对此，被上诉人地矿公司理应与被上诉人刘富金共同承担支付货款的责任，至少地矿公司对刘富金的付款义务承担连带责任。综上，一审判决认定事实存在错误，且违反诉讼程序，请求二审撤销一审判决，并按上诉人的一审诉讼请求予以改判。
被上诉人刘富金与地矿公司答辩称：原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，上诉人上诉请求无理。
一、上诉人认为原审判决认定工程完工时间错误理由不当。1、上诉人主张竣工时间与完工时间是两个不同的时间概念，但签订《预拌混凝土购销合同》及《商品混凝土销售对帐单》均是由刘富金与上诉人进行，刘富金非专业法律人士，双方的本意也是在竣工验收后一个月内付清工程款，作为普通百姓，将竣工验收等同工程完工是情理之事。因此，原审根据签订合同人的实际情况将完工等同竣工验收无可厚非。且实际生活中，也非无工程完工当天进行竣工验收案例。2、从答辩人刘富金与上诉人签订的对帐单的日期，也能判明原审认定所涉工程于2016年3月23日完工的界定正确。对帐单签订的时间为2015年10月23日，如果上诉人主张该工程“实际完工的时间应在2015年10月份之前”，则根据生活常识，就没必要另外注明“此款按合同约定完工后壹个月内付清”，而是直接注明在2015年11月之前付清工程款。正是因为完工日期在当时无法确定，才有如此附注。
二、上诉人认为原审认定“上诉人主张被上诉人刘富金未向其支付货款730019.87元构成违约，与事实不符”系错误同样理由不当。原审判决说理已充分释明，答辩人不再赘述。
三、上诉人主张未开具销售发票系事出有因，判决向上诉人开具销售发票违反诉讼程序的理由也存不当。上诉人主张二次下浮的价格系因答辩人刘富金提出自己去解决发票纯系无中生有，而上诉人提供的混凝土也是商品，依法必须提供销售发票。
四、本案所涉的建筑工程确系地矿公司承建，刘富金所承接的是混凝土单项浇捣工程，上诉人自己提供的销售合同也是刘富金个人行为。本案不存在非法转包，上诉人要求答辩人之间承担连带清偿责任无法律依据。
经审理查明，二审诉讼中，上诉人对一审认定的事实提出异议认为：工程完工时间应是2015年10月之前，不是2016年3月23日。上诉人没有开具发票给被上诉人的原因，是因为被上诉人刘富金承诺不需要开具发票。两被上诉人对一审认定的事实无异议。本院对各方无异议的事实予以确认。被上诉人刘富金提交新证据：收款收据复印件六份，证明信息价泵送费用应由上诉人承担的事实，也证明合同约定的内容是无效的。上诉人质证认为：对于该证据的真实性无异议，但对其证明内容有异议，双方签订的合同第四条有约定，所以刘富金陈述的信息价里含有泵送价不是事实。
本院认为，被上诉人提交的证据上诉人对真实性无异议，予以认定。本案的争议焦点为：1、一审判决是否违反程序？2、被上诉人刘富金未支付尚欠上诉人的货款是否构成违约，上诉人是否有权取消给予被上诉人的优惠？3、被上诉人地矿公司是否应当与刘富金共同承担支付上诉人货款的责任。
本院认为，上诉人鸿东公司认为龙岩市新罗区金鸡小区B地块（东侧）实际完工的时间应在2015年10月份之前，但其并未向本院提供依据证明，而根据被上诉人刘富金提供的竣工验收报告，可以证实由建设、勘察、设计、监理、施工等各家单位盖章确认的新罗区金鸡小区B地块（东侧）工程的竣工验收时间为2016年3月23日。根据上诉人与被上诉人签订的《预拌混凝土购销合同》第五条第2项货款付款方式约定：工程全部完工后，30天内结清所有货款的约定。故被上诉人刘富金付清货款的时间应在2016年4月23日，而上诉人在2016年1月提起诉讼，不能认定被上诉人刘富金构成违约，一审判决认定被上诉人刘富金未构成违约，具有事实依据，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。虽然出卖人向买受人开具发票属于出卖人的法定义务，但对于开具发票的费用可由双方当事人协商确定。本案中，被上诉人刘富金仅提出开具发票的抗辩，未提出要求上诉人开具销售发票的明确诉请，且开具发票行为受行政法律关系调整，并不属于民事诉讼受案范围，故一审判决上诉人向被上诉人刘富金开具金额为13，367，937.25元的销售发票不当，本院予以纠正。被上诉人地矿公司并非本案购销合同的当事人，上诉人要求其承担责任，超出了合同相对性原则，一审判决不予支持，理由充分。综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其成立部分，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，
判决如下：
一、维持龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初1054号民事判决第一、三项。
二、撤销龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初1054号民事判决第二项。二审案件受理费24089元，由上诉人福建鸿东混凝土有限公司负担14089元，刘富金负担10000元。一审案件受理费按原判计收。本判决为终审判决。
审 判 长 郑国柱
代理
审判员 刘伟明
代理
审判员 张婷婷
二〇一六年七月八日
书 记 员 陈笑平 来源：百度搜索“”