浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙06民终1243号
上诉人（原审原告）：曾红。
委托代理人：何建红，浙江越晖律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：孙林涛。
委托代理人：周海军，浙江勤文律师事务所律师。
上诉人曾红为与被上诉人孙林涛合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸商初字第2317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日受理后，依法组成由
审判员董伟担任
审判长、
代理
审判员茹赵鑫、沈杰参加评议的合议庭，于2016年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人曾红及其委托代理人何建红、被上诉人孙林涛的委托代理人周海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2011年3月，被告孙林涛租赁了浙江诸暨众阳健身有限公司(以下简称“众阳公司”)的阳光健身会所及游泳馆，众阳公司经与被告孙林涛盘点，众阳公司余留给被告的会员卡款为742358元。双方租赁期间，原告曾红要求租赁该健身会所及游泳馆，要求被告孙林涛提前解除与众阳公司的租赁协议。经三方协商，2013年3月17日，原、被告及众阳公司的法定代表人陈照米签订转让相关意见，约定原告曾红补被告孙林涛140万元；3月18日起由三方一起盘点卡，余额超过原众阳公司留下总额必须补给原告，卡的价格每张不低于1680元；卡清点后三方财务核实，并签订协议，曾红付给孙林涛140万元；如今后有使用清点外的健身卡，孙林涛必须双倍价格赔偿曾红等内容。2013年3月19日，原、被告签订协议一份，约定原告因租赁众阳健身会所及游泳馆之需，要求被告提前解除与众阳公司的租赁协议，并约定：
一、原告一次性补偿被告人民币140万元；
二、被告在与众阳公司签订协议时承受了众阳公司健身卡、游泳卡合计余值74万元，现经盘点，被告现有的健身卡、游泳卡合计余值74万元，两者相互抵销。如交接后发现被告健身卡、游泳卡合计余值超过移交数额，则超过部分被告应双倍赔偿原告；
三、第一、二条相抵后，原告应实际补偿被告140万元，该款于2013年3月20日前付清；本协议自双方签字及被告与众阳公司签订解除租赁协议后生效。同日，被告与众阳公司签订解除协议一份，约定双方同意解除阳光健身会所、游泳馆租赁协议，互不追究违约责任，并约定了其他内容。嗣后，被告向原告交付健身会所的电脑一台，内有会员信息的软件资料，同时移交部分被告与会员签订的会籍协议书。同年3月21日、3月26日，原告共计支付被告人民币140万元。原告接手经营该健身会所、游泳馆后，认为被告遗留的会员卡金额远远超过双方约定的74万元，遂于2013年8月6日诉至该院，要求被告对超过74万元部分予以双倍赔偿，后撤回起诉。2014年7月15日，原告再次诉至该院。原审法院审理认为：被告系众阳公司阳光健身会所、游泳馆的原租赁人，原告为现租赁人，双方基于租赁关系变更而签订协议，但双方之间并不存在租赁关系，立案案由企业租赁经营合同纠纷显然不正确，应改为合同纠纷。原、被告之间签订的协议系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属有效。众阳公司系阳光健身会所、游泳馆的出租人，其提前解除了与被告之间的租赁关系，而将该健身会所出租给原告。但本案系基于原、被告双方之间的协议所产生的纠纷，本案的处理与众阳公司并无法律上的利害关系，被告要求追加众阳公司为共同被告，于法无据，该院不予准许。本案的争议焦点是如何确定被告遗留会员卡余值是否超过74万元及超过的具体金额。原、被告的协议第二条约定现经盘点，被告现有的健身卡、游泳卡合计余值为74万元，如交接后发现被告健身卡、游泳卡合计余值超过移交数额，则超过部分被告应双倍赔偿原告。原告认为双方实际并未对被告遗留的会员卡余值进行盘点，只是以众阳公司遗留给被告的74万元余值为准，如被告遗留给原告的卡余值超过74万元，则被告就超过部分应双倍赔偿。被告则认为双方经过盘点，被告将电脑及协议书移交原告，该移交的资料概括性的确定余值为74万元，如交接后发现有资料遗漏未移交原告，该遗漏部分余值则为超过的金额，被告应予赔偿。该院认为，协议的内容上写明“现经盘点”，说明双方确实存在盘点这一环节，且被告也向原告移交了电脑及协议书，可以印证这一事实。但关键是双方盘点后的余值74万元是如何得出的，原告未能提供74万元余值相对应的会员卡的相应证据，所以对协议所约定的“超过部分”的会员卡无法确定，超过的具体金额也就难以确定。
被告辩称的74万元系对其移交资料的概括性盘点，从该协议的内容上并不能体现出来。原、被告及众阳公司三方签订的转让相关意见第五条约定“如今后有使用清点外的健身卡，孙林涛必须双倍价格赔偿曾红”，该条内容是否可理解为被告的辩解意见，该院认为也不明确，无法认定被告移交的会员卡资料就是清点的健身卡。双方对盘点一节未能提供明确的证据，无法确定具体哪些属于已清点的健身卡，故也无法确定“清点外的健身卡”。鉴于原告属于主张权利一方，本案中应对其主张的诉讼请求提供相应的证据佐证，否则应承担不利的后果。现原告不能提供盘点时74万元的会员卡余值的相应证据，也不能提供超过74万元部分的会员卡的证据，故原告的诉讼请求缺乏证据，该院难以支持。退一步讲，如果原告所称的双方实际未经盘点属实，原告根据被告移交的电脑会员资料及书面协议书计算出会员卡的实际余值，该余值减去74万元就是超过部分余值。该院认为，原告该主张成立的前提是电脑资料及书面协议书应是双方一致认可的，现被告对原告提供的上述证据的真实性均不予认可，而从原告所提供的证据及其庭审陈述来看，也前后矛盾，不能互相印证，电脑资料与书面协议书之间也不能相互对应，存在很多矛盾及错误之处，原告据此计算出来的会员卡余值当然不具有客观真实性，故对原告主张被告遗留卡余值为2377840.42元的事实，缺乏相应的证据，该院不予认定。对原告要求被告赔偿3275680.84元的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告曾红要求被告孙林涛赔偿3275680.84元的诉讼请求。案件受理费33543元，财产保全费5000元，合计38543元，由原告曾红负担。
上诉人曾红不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、上诉人与被上诉人交接时并没有对被上诉人遗留的会员卡内余值进行盘点，一审法院认为双方在交接时已经盘点且盘点值为74万元系错误。虽然在上诉人与被上诉人签订的协议中载明“现经盘点”字样，但是法院审理案件不能仅凭表面文字内容记载而简单地对案件事实作出认定，而应当对相关证据作出综合分析。被上诉人从众阳公司处承受的卡内余值为74万元，被上诉人经营几年之后至将众阳健身会所移交给上诉人经营时余留的卡内余额也是74万元，概率极低。结合上诉人、被上诉人及陈照米《三方协议》、上诉人与被上诉人签订的《协议》及《2011年2月28日止盘存余留卡款》这三份证据，几方当事人的真实意思表示已经相当明确，即被上诉人卡内余额74万元与原从众阳公司承受的卡内余额同额抵销，余额超过部分则应当双倍赔偿给上诉人，双方实际在交接时并未对会员卡内余额进行盘点。
二、被上诉人遗留的书面资料及电脑数额可以相互印证，证实被上诉人遗留的健身卡、游泳卡卡内余值。健身房是凭卡消费的地方，会员可以将卡转让，受让人可以直接持卡消费，而书面协议中的客户是初始会员，故后来持卡人姓名与书面协议上会员姓名不一致是相当正常的。客户来健身房消费必须办理会员卡，办理会员卡与签订会员合同的时间基本是同步的，但也存在先办卡后补合同或者先签订合同过几天再补卡的情形，办卡后会员日后持卡消费。卡办理后，合同有效期内，客户均可以开户消费，但是健身房为招揽生意，有些顾客如果要提前开户消费，健身房也是允许的，而且一般不会再另行让会员额外加付费用，也不会因卡开户时间提前而将合同有效终结日也提前。书面协议上记载的“会籍开始日期”、“会籍终止日期”与电脑上的有效期一致，开户日期即会员卡第一次使用的时间，开户时间与合同起始日期并不完全一致。从上诉人提供的20组数据分析可知，被上诉人遗留的书面协议与电脑数据资料内容高度一致，足以证明被上诉人与上诉人交接时会员健身卡、游泳卡内余值。
三、上诉人不存在对书面资料及电脑数据进行修改、伪造的行为。首先，不论是书面资料还是电脑资料，资料与数据数额庞大，上诉人如果要求修改、伪造，是一桩工作量相当庞大的工程，在现实中可能性不大；其次，上诉人受让众阳健身会所，其目的是为正常经营，而健身房与消费会员联系的纽带是会员卡，如果进行修改，则必然导致健身房无法正常经营；最后，电脑数据如果进行后台修改，会有修改的痕迹，是否修改可委托相关的部门进行技术鉴定或由原电脑系统软件开发公司勘查后作出说明。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人孙林涛在二审庭审中辩称：一，关于双方在交接时是否盘点且盘点值为多少的问题。双方于2013年3月19日签订的《协议》内容，明确双方经过盘点，且盘点值为74万元。该《协议》为双方真实意思表示，能真实反映双方当时交接时经过盘点这一行为事实。上诉人在2014年6月20日向原审法院提交民事诉状时，在诉讼事实和理由中的陈述也证明了双方在签订《协议》前对卡已经进行了盘点，且盘点的金额为74万元。在双方盘点后，因74万元刚好与原出租方众阳公司遗留的余值相互抵销，为此被上诉人不欠上诉人债务，只有上诉人欠被上诉人补偿款140万元，所以上诉人在签订《协议》后，分别于同年3月21日和3月26日自愿将补偿款付给被上诉人。其实双方在签订《协议》时，双方是概括性协商，这种概括性协商的意思为经过盘点余值差距不大，有可能交接时余值少于74万元或多于74万元，双方在交接时是接受这种协商确定方式。所以上诉人以未经盘点且无法确定余值的问题来主张原审认定错误是不成立的。
二、关于证据问题。首先，在一审中，经过多次开庭审理，被上诉人列举出上诉人提供的书面资料、电脑数据有相互矛盾的地方、有伪造证据的嫌疑，且上诉人对相互矛盾的地方也未能作出合理的解释，对伪造的证据当庭予以承认。其次，根据《民事诉讼法》谁主张、谁举证的规则，举证不能者应承担相应后果。2013年3月19日签订的《协议》为概括性协商确定，被上诉人从未否认交接时有余值，但余值的金额确定为74万元。上诉人以向原审法院提供的相互矛盾、伪造的证据来证明被上诉人遗留的健身卡、游泳卡内余值是不成立的。上诉人还称不存在对书面资料及电脑数据进行修改、伪造的行为，但在一审开庭审理中，其已明确向法院提供的书面资料证据有些是伪造所得。电脑数据好比家里的钟表，可以把电脑的时间进行调整，这样输入的数据得出的结果，不能认定其真实性。
三、上诉人上诉称因数据多，要修改、伪造在现实中可能性不大，可见，上诉人也确认修改、伪造这些证据还是能做到的。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人曾红向本院提交申请一份，请求法院委托相关部门对电脑数据进行恢复；因双方签订合同时间是2013年3月17日，请求把被上诉人交付给上诉人的电脑上的信息数据恢复至2013年3月17日。被上诉人孙林涛认为：该电脑是否为被上诉人与上诉人之间交接时互相认定的电脑，该事实应该由上诉人提供证据证明；所有的电脑数据，只要对时间进行修改，输入的内容也会变化，该鉴定是无法进行的。本院在二审中两次召集双方当事人对上诉人提供的电脑是否为被上诉人移交给上诉人的电脑进行确认，因被上诉人对上诉人在二审中提供的要求进行数据恢复的电脑是否为双方移交时的电脑不予认可，上诉人又不能提供其他证据予以证明该电脑与本案的关联性，故本院对于上诉人要求对电脑数据进行恢复的申请不予准许。二审中，被上诉人孙林涛未提供新的证据。经审理，本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案双方当事人对2013年3月19日签订协议的事实无异议，双方的争议焦点主要集中在该协议中确定承受的健身卡、游泳卡余值74万元是否低于实际余值。首先，在该协议中已写明“现经盘点”字样，该文字的表述，以日常习惯理解，应为双方在签订该协议时已对移交时的消费卡余值进行了相应的核对。其次，虽该协议中亦有“如交接后发现甲方健身卡、游泳卡合计余值超过移交数额，则超过部分甲方因双倍赔偿乙方”的表述，反映了双方在移交过程中存在遗漏的可能性，但双方在诉讼过程中均未能提供双方对相应消费卡进行核对并形成清单的依据，上诉人作为主张权利的一方，应对其主张的实际余值超过双方交接时约定余值的事实承担相应的证明责任。再次，上诉人在一审中提供的卡内余额清单明细表等证据，除部分外，其余均没有被上诉人签名确认，被上诉人也对未签名部分证据的真实性和关联性提出异议，而有被上诉人签名确认的部分资料也尚不足以证明实际余值已超过约定的74万元。最后，虽上诉人在二审中向本院申请对电脑的数据进行恢复，并提供了其办公室使用的电脑，但经本院召集双方核实，被上诉人对上诉人提交要求进行数据恢复的电脑是否系双方移交时的电脑提出异议，因双方在交接时未对移交的电脑进行固定，致使上诉人要求对电脑数据进行恢复的申请不能得到支持；由此，上诉人主张被上诉人遗留的书面资料与电脑数据可以相互印证的主张，亦缺乏相应证据予以证明。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费33543元，由上诉人曾红负担。本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理
审判员 茹赵鑫
代理
审判员 沈 杰
二〇一六年七月八日
书 记 员 李佳丽 来源：百度“”