贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）黔02刑终184号原公诉机关贵州省盘县人民检察院。上诉人（原审被告人）张某，男，1990年5月3日生，公民身份号码5202021990********，汉族，贵州省盘县人，初中文化，无业，住贵州省盘县大山镇射麦厂村*组。因犯容留他人吸毒罪于2011年10月10日被浙江省绍兴县人民法院判处有期徒刑七个月，2011年12月11日刑满释放。因本案于2016年1月19日被刑事拘留，同年1月27日被逮捕。现羁押于盘县看守所。贵州省盘县人民法院审理贵州省盘县人民检察院起诉指控被告人张某犯盗窃罪一案，于2016年4月28日作出（2016）黔0222刑初198号刑事判决。原审被告人张某不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人张某，认为该案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年9月21日1时许，被告人张某在盘县红果镇磷肥厂旁将余某停放在院坝内的一辆黑色五羊本田二轮摩托车盗走。后被告人张某以人民币6500元的价格将该摩托车卖给他人。经盘县价格认证中心鉴定，被盗摩托车价值人民币5144元。另查明，被告人张某在盘县强制隔离戒毒所戒毒期间，主动向戒毒所民警供述上述犯罪事实，系自首。原判根据以上事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第六十五条第一款、第六十四条和最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款之规定，作出如下判决：
一、被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元；
二、对被告人张某的违法所得人民币6500元，予以追缴，追缴后予以没收，上缴国库；
三、责令被告人张某退赔被害人余某人民币5144元。宣判后，原审被告人张某以“量刑过重”为由提起上诉。
经审理查明，原审判决认定上诉人张某犯盗窃罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。原审判决列述了认定本案的证据，其所列证据经一审庭审举证、质证，查证属实。二审期间，上诉人张某亦未提交新的证据。本院对原审判决认定的事实和相关证据予以确认。关于上诉张某所提“量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人盗窃财物价值6500元，数额较大，构成盗窃罪。上诉人张某虽然有自首情节，可从轻处罚，但其系累犯，又应从重处罚，一审法院量刑适当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人盗窃财物价值6500元，数额较大，构成盗窃罪。上诉人张某销赃金额为6500元，高于被盗摩托车的鉴定价格，应当以销账金额作为盗窃数额，原审以鉴定的价格作为盗窃数额不当，应予纠正。一审判决事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。但涉案脏款只能追缴并发还给被害人，不能即没收犯罪所得，又追缴给被害人。故一审判决对涉案财物的处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持贵州省盘县人民法院（2016）黔0222刑初198号刑事判决第一项，即被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元；
二、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222刑初198号刑事判决第二、三项，即对被告人张某的违法所得人民币6500元，予以追缴，追缴后予以没收，上缴国库；
三、责令被告人张某退赔被害人余平人民币5144元；
三、上诉人张某违法所得6500元继续追缴，发还被害人余平。
审判长 石瑞勇
审判员 魏 炜
审判员 罗远进
二〇一六年七月八日
书记员 孙婷婷