江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏02民终1503号上诉人（原审原告）刘允松。被上诉人（原审被告）无锡市博星保安服务有限公司。委托代理人潘盈盈，该公司职员。
上诉人刘允松因与被上诉人无锡市博星保安服务有限公司（以下简称博星公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2015）新民初字第1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：刘允松自2013年7月19日起进入博星公司担任保安，双方签订的劳动合同期限自2013年7月19日起至2014年12月31日止，并约定加班工资计发基数的月标准为国家最低工资标准。自2014年9月5日起，刘允松未再至博星公司上班。2014年9月9日，博星公司向刘允松出具《解除劳动关系通知书》，言明“该员工2014年9月4日凌晨被督导查到睡岗，给我公司造成不良影响，……即日起解除劳动关系”。因刘允松认为博星公司违法解除其劳动关系并存在未足额支付加班工资的情形，遂于2015年3月24日申请劳动争议仲裁，要求：1、博星公司支付2013年7月19日至2014年9月5日期间加班工资共计59633.46元；2、博星公司支付违法解除劳动关系的赔偿金22432.26元；3、博星公司支付劳动仲裁费用及律师费5000元，后因无锡市新区劳动争议仲裁委员会逾期未予裁决，2015年5月26日，刘允松诉至原审法院，请求判令博星公司：1、支付2013年7月19日至2014年9月5日期间的平时延时加班、休息日加班、法定节假日加班工资共计13802.73元；2、支付违法解除劳动关系的赔偿金11236.29元；3、××医疗费损失2000元；4、承担律师费3000元。以上事实，有刘允松提供的《解除劳动关系通知书》1份、仲裁决定书1份、受理案件通知书1份，博星公司提供的全日制劳动合同书1份，原审法院调取的仲裁庭审笔录1份、仲裁申请书1份以及双方当事人的陈述在卷佐证。原审诉讼中，双方主要争议在于：1、博星公司是否未足额发放2013年7月19日至2014年9月5日期间的加班工资；2、博星公司是否违法解除刘允松劳动关系；3、刘允松主张的律师费有无合理依据以及要求博星公司为其补缴养老保险金并支付其失业金损失、××医疗费损失的诉讼请求是否应在本案中理涉。第一个争议焦点，刘允松表示博星公司未按劳动法律规定支付其2013年7月19日至2014年9月5日期间的加班工资，并提供了银行卡客户交易查询1份、银行明细打印件1份、2013年7月-2014年8月考勤表2组、自行制作的拖欠加班工资统计表2份予以佐证。经质证，博星公司对银行卡客户交易查询、银行明细无异议，对其他证据均不予认可，认为刘允松在入职时对公司的薪资制度已经签字确认，其公司按照该制度发放加班工资符合约定，故不存在拖欠加班工资的情形，并提供了新员工入职须知1份、2013年7月至2014年9月考勤表复印件1组、2013年7月至2014年9月薪资明细表1份予以佐证。经质证，刘允松认可新员工入职须知中的落款签名、日期以及下方手写部分均系自己书写，但表示签字当时没有看内容；除对2014年8月在启华电子保安队的考勤表不予认可外，对其他考勤表均无异议，认可以该些考勤为准；对于薪资明细表不予认可，称不清楚薪资明细的构成。第二个争议焦点，刘允松表示2014年9月5日其到岗上班被拒绝，在给经理刘某打电话后才知道刘某不让其上班，但当时公司没有出具书面解除通知，同年9月10日上午其找刘某拿了书面解除通知，故公司是违法解除其劳动关系，应当按照离职前平均工资3745.43元/月支付赔偿金，并提供了自行制作的工资统计表1份予以佐证。经质证，博星公司对证据及刘允松的陈述均不予认可，认为系刘允松被查到工作时间睡岗公司才出具的解除通知，且刘允松在9月10日自行辞职，双方费用均已结清、无任何纠纷，故不应支付赔偿金，而对于离职前平均工资，不应将加班工资计算入内，应按照基本工资1500元/月进行计算。为证明自己主张，博星公司提供了保安违反处罚规定1份、睡岗照片打印件2张、离职表1份、辞职申请1份、值班日志复印件1份、加盖无锡市新区梅村街道工会的事件说明1份予以佐证，并申请了证人徐某到庭作证。证人徐某陈述：其在博星公司负责检查各个驻点保安晚班的工作情况，在刘允松担任保安期间有过睡岗现象，从其发现刘允松睡觉开始到拍摄的整个过程大约持续5分钟左右，博星公司作为证据提供的照片都是由其拍摄的，该两次拍照刘允松都没有察觉，其拍完照后才将刘允松叫醒的；拍照当天晚上其就将照片传给博星公司了，至于公司对刘允松如何处理的其不清楚，其只是负责检查并将结果反馈给公司。经质证，博星公司对徐某的证人证言无异议。刘允松则认为徐某系偷拍的照片，对处罚规定无异议，××上岗，向经理刘某请假但未被批准，因肚子痛的难以忍受才睡到门卫椅子上的，对穿冬装的照片解释为只是坐姿不好，不是在睡觉，对事件说明表示不清楚。为查明案件事实，原审法院向无锡市梅村街道工会进行了电话调查并制作了调查情况追记1份。工会工作人员表示：博星公司解除刘允松事件工会是知晓的，加盖其工会公章的事件说明是在落款时间出具的。经质证，刘允松对内容不予认可，认为其每个月都在公司上班，连续上班24小时甚至36小时的情况都有，××也不准许请假，故对于公司认定其睡岗的事实不予认可。博星公司对情况追记无异议，并表示从未收到过刘允松的任何书面请假及疾病证明材料。第三个争议焦点，刘允松主张的律师费3000元，但无证据证明。同时，刘允松要求博星公司为其补缴养老保险金并支付其失业金损失、××医疗费损失，但均未经过仲裁前置程序。原审法院审理后认为，关于第一个争议焦点，博星公司最终提供的2013年7月至2014年9月期间的工资明细，虽然刘允松表示不予认可，但从其庭审自认的工资发放情况来看，与该份材料相符，故法院对于上述工资明细予以确认。根据刘允松认可的考勤记录以及博星公司发放的工资明细，对于博星公司已支付的加班工资中计算基数低于最低工资标准的，应以当月无锡市最低工资标准作为计算基数进行补足。虽然博星公司辩称保安是以排班安排上班的，周六、日不应作为加班，但刘允松对此不予认可，博星公司又未提供证据证明其辩称意见，故法院对于博星公司的上述意见不予采信。经核算，刘允松要求补足2013年7月19日至2014年9月5日期间的加班工资差额13802.73元的请求并无不当，法院予以支持。关于第二个争议焦点，根据刘允松签字确认的《保安违反处罚规定》，载明了“上班时间第二次睡岗者解除劳动关系……”，现博星公司提供了照片及徐某的证人证言证明刘允松存在上班时间睡岗的情况，虽然刘允松对睡岗事实不予认可，但无证据予以推翻，尽管刘允松同时认为××请假遭拒绝才躺在椅子上睡觉的，但公司对此不予认可，且刘允松也未提供证据证明上述事实及向公司履行书面请假手续并提供过病历材料的事实，因此公司依照上述规定在向梅村街道工会履行了告知程序后解除刘允松的行为符合法律规定，故法院对于刘允松要求博星公司支付违法解除的赔偿金的诉讼请求不支持。关于第三个争议焦点，因刘允松主张的律师费无证据证明且于法无据，故不予支持。对于其要求博星公司补缴养老保险金并支付其失业金损失、××医疗费损失的诉讼请求，因均未经过仲裁前置程序，本案中不予理涉。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第一款第（二）项、《江苏省工资支付条例》第二十条、第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决如下：
一、博星公司于判决发生法律效力之日起十日内支付刘允松2013年7月19日至2014年9月5日期间的加班工资差额共计13802.73元；
二、驳回刘允松的其他诉讼请求。原审判决后，刘允松不服提起上诉称，双方的劳动合同未向劳动行政主管机关申报备案；公司未为其参加社会保险；梅村街道工会不可能管到公司的劳动纠纷，故该工会盖章的事件说明不可信；××工作而睡岗，但是未对公司造成实质性的损害，公司作出解雇通知未提前三十天通知，请求二审法院支持其关于违法解除劳动合同赔偿金的主张。
被上诉人博星公司答辩称，公司已经按照一审判决要求向刘允松支付加班工资差额；刘允松睡岗是事实，公司已经向原审法院提供证据，虽然刘允松辩解是××工作，但是公司未收到其提交的病历病假资料，其辩解理由没有依据；由于本单位没有工会，所以按照法律规定履行了向梅村街道工会申报的告知程序，请求驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与原审判决查明的一致，本院予以确认。
本院认为，刘允松睡岗的事实有照片及证人徐某的证言证明，刘允松关于是××工作所致的辩解，既未提供病历证明，也不能证明在睡岗之前曾经向公司履行请假手续，故对于该项辩解理由本院不予采信。在岗待命是保安工作的基本职责，刘允松在岗时睡岗违背基本的工作职责，并且也违反了公司公布的保安违反处罚规定的要求，博星公司追究刘允松的责任符合法律规定。本院对于刘允松主张违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。刘允松关于劳动合同未备案、未参加社会保险等事由不是主张赔偿金的法定事由。劳动者因违反用人单位的规章制度被提前解除劳动合同的，不受提前三十天通知的限制，刘允松关于三十天的异议没有法律依据。原审法院对于梅村街道工会出具的事件说明，核实确认了其真实性，刘允松怀疑其真实性没有事实依据。综上所述，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人刘允松的上诉请求依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘允松负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陶志诚
代理
审判员 王 倩
代理
审判员 张朴田
二〇一六年七月八日
书 记 员 魏 秀 微信公众号“”