广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终1484号
上诉人（原审被告）：恩平市侨星酒店经营管理有限公司。地址：恩平市。
法定代表人：陈文坚，该公司董事长。
委托代理人：陈晓军，广东义轩律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：聂娥，女，汉族，住四川省犍为县。
委托代理人：林安娜，广东翔宇律师事务所律师。
委托代理人：余升响。
上诉人恩平市侨星酒店经营管理有限公司（以下简称“侨星酒店”）因与被上诉人聂娥劳动合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2016）粤0785民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理，现已审理终结。原审法院审理查明，聂娥于2015年7月8日入职侨星酒店工作，工作岗位是人力资源部经理，试用期月工资为7000元。聂娥入职后，双方没有签订书面劳动合同。2015年10月21日，聂娥离开侨星酒店没有上班，也没有办理离职手续。2015年10月27日，聂娥向恩平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求侨星酒店支付未签订书面劳动合同二倍工资差额21240元、支付加倍经济补偿金5310元、支付违法解除劳动合同经济补偿金7000元、返还押金600元、支付加班费3218元、未缴纳社会保险，应支付经济补偿金3500元，并补缴2015年7月至10月的社保费。恩平市劳动人事争议仲裁委员会经过审理，于2015年12月12日作出恩劳人仲案字（2015）1604号《仲裁裁决书》，认为侨星酒店违法解除与聂娥的劳动合同，应支付经济赔偿金、返还押金、支付加班费给聂娥。裁决：
一、侨星酒店支付经济赔偿金7000元、加班费2574.71元给聂娥；
二、侨星酒店退回收取的600元押金给聂娥；
三、驳回聂娥的其他诉讼请求。其中第一、三项为终局裁决，第二项为非终局裁决。双方均不服仲裁裁决，先后向本院提起诉讼。原审法院认为，聂娥入职侨星酒店工作，双方虽然没有签订书面的劳动合同，但已构成事实劳动关系。恩平市劳动人事争议仲裁委员会作出的《仲裁裁决书》包括终局裁决和非终局裁决，聂娥不服仲裁裁决提起诉讼，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。”的规定，原审法院对《仲裁裁决书》按非终局裁决进行处理。聂娥认为侨星酒店提出的第一、二项诉讼请求不属于本案的审理范围的理由不足，原审法院不予采纳。根据双方的请求和答辩，本案的争议焦点如下：1、侨星酒店是否应支付未签订书面劳动合同的二倍工资给聂娥；2、侨星酒店是否违法解除劳动合同，是否应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金7000元给聂娥；3、聂娥有无加班事实，侨星酒店是否应支付加班工资给聂娥；4、侨星酒店是否应返还手机押金600元给聂娥。
一、侨星酒店是否应支付未签订书面劳动合同的二倍工资给聂娥。双方均确认聂娥于2015年7月8日入职侨星酒店，双方未签订书面的劳动合同。对于不签订书面劳动合同原因，聂娥提供侨星酒店录取通知书、华某某酒店7月新入职员工名单，以及侨星酒店提供的《QQ聊天记录》、《请购表》、《新入职员工名单》等证据，聂娥认为其是恩平华某某酒店的人力资源部经理，但侨星酒店未向聂娥发出任职文件告知其是否有权决定与员工签订劳动合同。侨星酒店认为签订劳动合同属于双务行为，并非侨星酒店单方愿意就可以签订的。侨星酒店录用招聘聂娥的目的是由其负责华某某连锁酒店经营项目人力资源部管理工作，包括招聘员工、组织入职员工与侨星酒店签订劳动合同等相关人事工作。聂娥没有尽到其人力资源部经理的职责，组织劳动者与侨星酒店签订劳动合同，亦没有证据证明聂娥曾向侨星酒店主张要求签订劳动合同，因此，双方未签订劳动合同的责任主要在于聂娥，其二倍工资的请求应当不予支持。原审法院认为，用人单位与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。庭审期间，侨星酒店称在签订劳动合同后，将合同交回公司管理层盖章，聂娥无权使用公司印章，劳动合同亦无需聂娥签名。可见，聂娥虽然任职人力资源部经理，但应否与劳动者签订书面劳动合同是由侨星酒店决定。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”的规定，侨星酒店作为用人单位，与聂娥建立劳动关系后，应当自用工之日起一个月内书面通知聂娥签订劳动合同。现侨星酒店没有提供证据证明聂娥在入职后故意不与侨星酒店签订书面劳动合同或者侨星酒店向聂娥发出通知后，聂娥拒绝签订劳动合同。因此，侨星酒店主张双方未签订劳动合同的责任主要在聂娥的理由不足，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，侨星酒店应当向聂娥支付未签订劳动合同的二倍工资。聂娥请求侨星酒店支付未签订劳动合同二倍工资的理由充足，原审法院予以支持。对于二倍工资的计算方式，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”的规定，聂娥于2015年7月8日入职后工作至10月20日，于10月21日离职，侨星酒店应向聂娥支付从2015年8月8日起至10月20日止未签订书面劳动合同二倍工资差额18183.91元（7000元／月×2个月＋7000元／月÷21.75天×13天）。聂娥请求二倍工资差额的数额过高，原审法院不予支持。
二、侨星酒店是否违法解除劳动合同，是否应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金7000元给聂娥。聂娥认为侨星酒店没有证据证明其工作表现不符合侨星酒店的要求，侨星酒店属于违法解除与聂娥的劳动关系。侨星酒店主张聂娥仍在试用期期间，聂娥的工作表现以及成果并不符合侨星酒店的管理要求，属于不称职。聂娥入职后侨星酒店经调查发现聂娥履历造假，所以侨星酒店决定在试用期解除与聂娥的劳动关系，且不同意支付经济赔偿金。侨星酒店为其主张提供了证据9会议记录中：“员工劳动合同与手册，人事部要抓紧完成”的内容予以证明。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，侨星酒店作为用人单位，应提供证据证明其没有违法解除与聂娥的劳动关系。侨星酒店对其主张提供的证据9仅可以证实侨星酒店开会安排的相关工作，并不能证明聂娥在试用期间的工作表现不符合录用条件和侨星酒店的相关要求。《仲裁裁决书》认定侨星酒店违法解除与聂娥的劳动关系，应向聂娥支付解除劳动关系经济赔偿金7000元并无不妥，原审法院对聂娥的主张予以支持。侨星酒店请求不支付经济赔偿金给聂娥的理由和证据不足，原审法院不予采纳。至于聂娥请求解除双方的劳动关系问题，双方均已确认聂娥于2015年10月21日离职，双方的劳动关系于该日已实际解除，故聂娥的该项请求无需再进行处理。
三、聂娥有无加班事实，侨星酒店是否应支付加班工资给聂娥，聂娥申请仲裁时主张加班费3218元，向原审法院起诉后，主张侨星酒店应支付加班费5149.43元，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，原审法院对聂娥增加的诉讼请求合并审理。对于加班的事实，聂娥提供2015年8、9月部门考勤表，证明聂娥于该两月的休息日加班共计64小时。侨星酒店主张有电子考勤记录，不需要制作考勤表，对聂娥提供的考勤表不予确认，但侨星酒店没有提供电子考勤记录等证据。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，聂娥已就加班的事实举证，但侨星酒店对其主张没有提供证据，应由侨星酒店承担不利后果。原审法院对聂娥于2015年8月加班16小时、9月加班48小时的事实予以认定。聂娥要求侨星酒店支付加班费的理由充分，原审法院予以支持。聂娥在第二次庭审时补充提交10月份出勤明细表，但未对该月的加班费提出主张，原审法院对此不予调整。侨星酒店的员工手册中第3.5条“工作时间”规定了“员工每周平均工作时间为40小时，不包括用餐时间”，聂娥提供的2015年8月、9月考勤表，显示聂娥均是在休息日加班，按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；”的规定，侨星酒店应当支付加班工资5149.43元（7000元／月÷21.75天÷8小时×64小时×200%）给聂娥。侨星酒店要求不支付加班费的理由不足，原审法院不以支持。
四、侨星酒店是否应返还手机押金600元给聂娥。侨星酒店录用聂娥后，提供工作手机给聂娥，并收取其押金600元，该行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第九条：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”的规定，因此聂娥请求侨星酒店退回手机押金600元的理由充分，原审法院予以支持。侨星酒店要求无需退回手机押金的请求无法律依据，原审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十四条之规定，
判决如下：
一、恩平市侨星酒店经营管理有限公司应于原审判决生效之日起十日内支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币18183.91元给聂娥；
二、恩平市侨星酒店经营管理有限公司应于原审判决生效之日起十日内支付加班费人民币5149.43元给聂娥；
三、恩平市侨星酒店经营管理有限公司应于原审判决生效之日起十日内返还手机押金人民币600元给聂娥；
四、驳回聂娥的其他诉讼请求；
五、驳回恩平市侨星酒店经营管理有限公司的诉讼请求。如果恩平市侨星酒店经营管理有限公司未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由恩平市侨星酒店经营管理有限公司承担。侨星酒店不服原审判决，向本院上诉称：
一、聂娥作为侨星酒店的人事行政管理人员，是明确知道自己的岗位职责包括劳动合同的签订、管理工作的，但是她并没有尽职。从侨星酒店与其余在职员工均签订劳动合同的行为可以认定，侨星酒店并不拒绝与员工签订劳动合同，聂娥对未能签订书面劳动合同存在过错，其关于二倍工资补偿的请求不应得到支持。
二、侨星酒店经过对聂娥试用期间工作的考察，发现其工作不符合企业的规章制度。另外，侨星酒店在核实聂娥的工作履历时，发现其存在履历造假的情形。鉴于聂娥存在上述情形，侨星酒店有权立即解除劳动合同，且不予任何赔偿。
三、聂娥主张加班工资应当举证证明其存在加班的事实。另外，聂娥作为人力资源部经理，属于高级管理人员，其工作时间、工作地点均具有灵活性，其工资收入已经囊括了其履行本职工作任务的全部劳动报酬，所以，侨星酒店不应向聂娥支付加班工资。
四、在聂娥交还该手机前，无须向其返还600元押金。综上，为维护侨星酒店的合法权益提起上诉，请求：1.判令解除侨星酒店与聂娥的劳动关系；2.确认侨星酒店不需向聂娥支付二倍工资差额、赔偿金、经济补偿金、加班工资；3.聂娥向侨星酒店无损退回工作手机后，侨星酒店退回手机押金给聂娥；4.本案诉讼费用由聂娥承担。
被上诉人聂娥辩称：
一、双方没有签订劳动合同的责任在侨星酒店。侨星酒店经理杨立洪在2015年8月份确认新入职员工名单时，没有与聂娥及时签订劳动合同；聂娥的职位仅是侨星酒店经营项目之下华某某酒店的人力资源部经理，并非侨星酒店的人力资源部经理，其无权决定与员工签订劳动合同。聂娥已尽责任提醒侨星酒店应当与职工签订劳动合同，根据聂娥提供的录音资料可以证明，其曾经多次请求侨星酒店经理杨立洪与员工签订合同，但杨立洪却没有回应。
二、侨星酒店应该支付聂娥经济补偿金。根据聂娥提供的录音资料可证明，侨星酒店对聂娥的工作表现表示满意，但是作出解除与聂娥劳动关系的决定，在聂娥询问其解除原因时，侨星酒店并没有表明原因。因此，侨星酒店应承担违法解除劳动合同的经济补偿金7000元。
三、侨星酒店应该支付聂娥的加班工资。根据聂娥提供的8、9月份考勤表可证明，其在2015年8月和9月休息日加班工时为64个小时，而且该考勤表经人力资源部检查人员签字确认。
四、聂娥提供的收据可以证明侨星酒店已经收取聂娥押金600元，根据《劳动合同法》的规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保，或以其他任何名义向劳动者收取财物，侨星酒店公司的行为明显违反法律规定。双方二审期间未提交任何新证据。本院
经审理查明：原审法院查明的基本事实本院予以确认。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对侨星酒店的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出的请求不予审查。关于侨星酒店是否需支付聂娥未签订劳动合同的另一倍工资的问题。
本院认为，对于聂娥主张其用工主体为华某某酒店，而不是侨星酒店。综合审查的证据，虽然聂娥的录取通知书落款为华某某酒店，但盖的印章是侨星酒店，且侨星酒店发出的《询证函》亦确认聂娥为其录用人员，而侨星酒店提供的其他数十份劳动合同说明华某某酒店员工均是与侨星酒店签订劳动合同，侨星酒店也对此作出合理解释：华某某酒店仅是侨星酒店经营的酒店品牌名称，非登记的法人主体。综上，可以认定聂娥的用工主体为侨星酒店。聂娥作为侨星酒店的人力资源管理人员，属企业高管，其工作职责包括负责酒店员工劳动合同的签订，也包括负责自己的劳动合同的签订。由于双重身份的重合，对其没有签订劳动合同这一事实，在没有证据证明存在其向侨星酒店主张签订劳动合同但被拒绝的情形时，其本人对未签订劳动合同存在工作过错，故其主张按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定要求侨星酒店应支付其未签订劳动合同的另一倍工资，理据不足，本院不予支持。关于侨星酒店是否需要向聂娥支付因解除劳动合同产生的经济补偿金的问题。
本院认为，侨星酒店对其主张的聂娥在试用期表现懒散、怠慢，甚至采取伪造、虚构工作履历等手段获得该酒店人力资源经理职务，但均没有提供证据予以证明，本院对侨星酒店的主张不予支持。原审法院认定侨星酒店违法解除与聂娥的劳动关系，应向聂娥支付经济赔偿金7000元并无不当，本院予以维持。关于侨星酒店是否应支付聂娥加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的相关规定，聂娥提供了2015年8、9月部门考勤表可以证明其加班事实的存在，侨星酒店抗辩有电子考勤记录，但没有提供该电子考勤记录，应该承担举证不利的法律后果，因此，原审法院对聂娥2015年8月加班16小时、9月加班48小时的事实予以认定，并确定侨星酒店应支付聂娥加班工资5149.43元，并无不当，本院予以维持。关于侨星酒店是否应退还聂娥手机押金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，侨星酒店不得以其他名义要求聂娥收取财物，其应当退回收取聂娥的手机押金600元，至于其提供给聂娥的手机，因其在本案中未诉请聂娥归还，本案不作处理。综上所述，原审法院认定事实部分不清，实体处理不当，应予改判。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，
判决如下：
一、维持广东省恩平市人民法院（2016）粤0785民初69号民事判决第（二）项、第（三）项；
二、撤销广东省恩平市人民法院（2016）粤0785民初69号民事判决第（一）项；
三、恩平市侨星酒店经营管理有限公司应于本判决生效起十日内支付聂娥解除合同的经济补偿金7000元；
四、驳回恩平市侨星酒店经营管理有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回聂娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由恩平市侨星酒店经营管理有限公司负担3元，聂娥负担2元；二审案件受理费10元，由恩平市侨星酒店经营管理有限公司负担5元，聂娥负担5元。本判决为终审判决。
审 判 长 刘振宇
审 判 长 何小萍
审 判 员 李 翔
二〇一六年七月八日
法官助理 李苏琴
书 记 员 区美珊 更多数据：搜索“”来源：