中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2016）京73行初2767号原告埃尔肯私人有限公司，住所地挪威王国，奥斯陆0277，第拉姆门特169。法定代表人克里斯提安·斯特克，总顾问。（未到庭）法定代表人尹吉·格鲁本-斯德莫尔斯，高级副总裁。（未到庭）委托代理人于小颖，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人。（到庭）委托代理人李荣欣，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人。（到庭）被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。（未到庭）委托代理人张会，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）案由:商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2016]第10137号关于第14061448号“ELMAG”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2016年1月29日。开庭审理时间：2016年6月24日。被告以原告申请的第14061448号“ELMAG”商标（简称诉争商标）与国际注册第784396号“ELAG”商标(简称引证商标一)构成使用在类似商品上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由作出被诉决定，诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告诉称：
一、诉争商标与引证商标一在拼写、发音和呼叫上差异明显、含义亦不近似，未构成近似商标。
二、诉争商标与引证商标商品的功能、用途、目标客户群等完全不同，其使用和注册不会造成相关公众对商品来源的混淆和误认。
三、引证商标一所有人同意诉争商标的注册和使用并已经为之出具同意书。综上，原告请求撤销被诉决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。本院
经审理查明：诉争商标1、
申请人：原告。2、申请号：140614483、申请日期：2014年2月24日。4、标识指定使用的商品（第6类0601群组）：硅铁；普通金属合金。
二、引证商标一1、
申请人：ELAGastGmbH。2、申请号：G7843963、申请日期：2002年9月28日。4、专用期限：2012年5月23日至2022年5月23日。5、标识核定使用的商品（第6类0601群组）：与纸板结合的小金属箔袋包装材料及与纸板结合的同类金属箔产品包装材料;主要是金属包装材料和/或金属箔包装材料；与塑料结合的金属箔卷包装材料；与塑料结合的小金属箔袋包装材料及与塑料结合的同类金属箔产品包装材料和/或与塑料薄膜(塑料纸)结合的金属切割下料包装材料；与塑料薄膜(塑料纸)结合的金属卷包装材料等。
三、其他事实本案诉讼期间，原告向法庭提交了2份证据：1、引证商标一信息剪页；2、引证商标一所有人出具的同意书。经查，引证商标一所有人已变更为ELAGastGmbH，该公司于2016年3月16日出具同意书，同意原告在中华人民共和国申请注册诉争商标，用于第6类“硅铁、普通金属合金”商品。上述事实，有诉争商标和引证商标档案、商标局驳回通知书、原告的商标驳回复审申请书、原告提交的证据、庭审笔录等在案佐证。
本院认为：本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条的规定。《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”在判定商标是否近似、商品是否类似时，应当充分考虑和尊重在先商标权人的意见。除在相同商品或服务上申请注册完全相同的商标，为避免当事人通过共存协议的形式规避商标法规定的商标权共有制度，因而不考虑商标共存协议外，对于在相同或者类似商品或者服务上，申请注册近似的商标，应当将共存协议作为判断商标近似与否的重要依据。在先商标权人认为在后申请注册的商标标志不会造成混淆误认，或者允许在后近似的商标在相同或者类似商品或者服务上申请注册的，通常不宜再认定两商标构成近似商标。本案中，鉴于引证商标一的所有人已经出具同意书，同意原告在中华人民共和国申请注册诉争商标用于第6类“硅铁、普通金属合金”商品，且诉争商标“ELMAG”与引证商标一“ELAG”存在一定差异，应认定诉争商标与引证商标一未构成近似商标，诉争商标在“硅铁、普通金属合金”商品上的注册申请应予核准。综上，在引证商标一所有人出具同意书的情况下，诉争商标与引证商标一未构成近似商标，原告的起诉理由成立，本院予以支持。在商标驳回复审阶段，原告未提交符合规定的共存协议，在没有引证商标一所有人出具同意书的情况下，被诉决定认定事实及适用法律正确。但鉴于原告在诉讼中提交的同意书足以影响案件结论，故本院对被诉决定予以撤销，但诉讼费用由原告负担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院
判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第10137号关于第14061448号“ELMAG”商标驳回复审决定；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告埃尔肯私人有限公司针对第14061448号“ELMAG”商标所提复审申请重新作出决定。案件受理费人民币五十元，由原告埃尔肯私人有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告埃尔肯私人有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 员 杨钊
二〇一六年七月八日
法官助理 陈月
书 记 员 高阳