云南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）云民申203号再审
申请人（一审被告、二审上诉人）：福贡县腾鸿外贸有限责任公司。
法定代表人：杨金虎，该公司董事长。
委托代理人：韩炳华，云南崇圣律师事务所律师。特别授权代理。
被
申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈孝顶。
委托代理人：韩永云，云南德星永云律师事务所律师。特别授权代理。一审
第三人：练华胜。再审申请人福贡县腾鸿外贸有限责任公司（以下简称腾鸿公司）因与被申请人陈孝顶、一审第三人练华胜建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院（2015）怒中民三终字第3号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。腾鸿公司申请再审称：（一）原判决认定事实不清，缺乏证据支持。腾鸿公司与第三人练华胜于2013年11月3日签订了《工程承包合同书》，练华胜承包该工程后将工程转包给了陈孝顶，因此，腾鸿公司与陈孝顶之间不存在合同关系，陈孝顶无权向腾鸿公司主张权利。即使双方之间存在真实的合同关系，但经测量的数字与陈孝顶实际的施工数量、施工质量也不能一一对应，在未审计也未司法鉴定的情况下无法对工程进行结算，仅凭陈孝顶的单方陈述的数据判决缺乏依据。（二）原判决违反了专属管辖和级别管辖的规定。根据相关法律和司法解释的规定，法院审理此案应依职权查明缅甸国法律并适用于本案，因此，原判决适用法律确有错误。腾鸿公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。陈孝顶提交意见称：腾鸿公司提交的其与练华胜签订的合同只能证明其与练华胜存在承包合同关系，并不能证明陈孝顶与练华胜存在合同关系。陈孝顶提供的证人证言、工程结算单、工程证明单、借支工程款的九份借条、云南经济日报等证据能相互印证，证明陈孝顶与腾鸿公司存在承包合同关系。本案没有违反专属管辖和级别管辖的规定，适用中国法律作出判决并无不当。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回腾鸿公司的再审申请。
本院认为：第一，首先，陈孝顶为证明其与腾鸿公司存在承包合同关系，在一审中提供了两位证人证言、腾鸿公司工作人员与陈孝顶实地丈量的工程方量清单及陈孝顶与腾鸿公司借支工程款的借条等证据，腾鸿公司主张其与陈孝顶之间不存在合同关系，提交了腾鸿公司与练华胜签订的《工程承包合同协议》，但该协议仅能证明腾鸿公司与练华胜存在合同关系，不能证明腾鸿公司关于练华胜与陈孝顶之间存在合同关系的主张。其次，对于工程价款的主张，陈孝顶提交了有双方签字的工程方量清单、陈孝顶依据李昌奎与腾鸿公司签订的承包合同约定的单价计算的工程价款、没有经过验收部分陈孝顶的工程记录，腾鸿公司对陈孝顶施工组进行了实际施工的事实予以认可，对工程价款有异议，但在诉讼过程中未提交相应证据予以反驳、亦未申请对陈孝顶的工程造价进行鉴定或由第三方机构进行评估，应由腾鸿公司承担举证不能的不利后果，因此，原判决依据当事人在本案中所提交的证据及抗辩主张进行综合评判，所作判决并无不当。第二，关于腾鸿公司申请再审主张的管辖权异议问题。因管辖权异议并非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条所规定的申请再审事由之一，且本案腾鸿公司所提管辖权异议已经一二审法院裁定。另，关于腾鸿公司主张本案应适用缅甸国法律的问题。在本案一审过程中，各方当事人均同意选择适用外国法即缅甸国法，但当事人在法院指定的期限内不能提供该国法律。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国关于适用涉外民事法律关系法律适用法》若干问题的解释（一）第十七条之规定，当事人选择适用外国法律的，应当在人民法院指定的合理期限内提供，无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律，而应当适用中华人民共和国法律。据此，本案适用中华人民共和国法律并无不当。综上，腾鸿公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，
裁定如下：驳回福贡县腾鸿外贸有限责任公司的再审申请。
审 判 长 马 杰
审 判 员 潘建芝
代理
审判员 王桂萍
二〇一六年七月八日
书 记 员 吴丽萍 来源：