甘肃省酒泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘09民终376号上诉人（原审被告）金塔县鸳鸯湖高新产业发展有限公司。地址，酒泉市肃州区滨河北路8号。组织机构代码05310848-8。法定代表人李继平，该公司总经理。委托代理人郎世才，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）赵金虎，男，汉族，生于1955年4月26日。委托代理人高万春，酒泉航天律师事务所律师。
上诉人金塔县鸳鸯湖高新产业发展有限公司因与被上诉人赵金虎确认劳动关系纠纷一案，不服金塔县人民法院（2016）甘0921民初109号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人郎世才、被上诉人赵金虎委托代理人高万春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2013年12月20日，被告鸳鸯湖高新产业公司金塔基地负责人樊成燕招聘原告赵金虎在其单位工作，职责为在被告承包养鱼的黑河灌区红沙墩水库看管水库。被告与原告未签订书面劳动合同。被告鸳鸯湖高新产业公司通过银行卡向原告赵金虎支付工资，第一个月原告的工资为3000元，从第二个月开始每月工资为3200元。2014年9月20日至2014年11月20日期间被告没有向原告支付工资。2014年11月20日，因黑河灌区红沙墩水库的鱼全部清完，樊成燕将原告赵金虎送回了家，之后原告赵金虎再没有上班。另查明，2015年3月10日，赵金虎向金塔县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人鸳鸯湖高新产业公司支付拖欠的工资6400元，并支付未签订劳动合同的二倍工资32000元。2015年11月10日，金塔县劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲案（2015）9号仲裁裁决书，裁决一、被申请人自本裁决书生效之日起10日内向申请人支付拖欠的工资6400元；
二、被申请人自本裁决书生效之日起10日内向申请人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额32000元。鸳鸯湖高新产业公司不服向本院提起诉讼，要求判令不予支付赵金虎工资6400元及未签订书面劳动合同的二倍工资差额32000元。在开庭审理过程中，双方对是否存在劳动关系发生争议。2016年1月13日，原告赵金虎向金塔县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与鸳鸯湖高新产业公司之间存在事实劳动关系，仲裁委员会以赵金虎的申请不属于劳动人事争议仲裁会员会受案范围，作出了金劳人仲不（2016）5号不予受理案件通知书。原审认为，本案争议的焦点问题有：
一、原告赵金荣的起诉是否符合法律规定。劳动仲裁委员会以原告的申请不属于劳动人事争议仲裁会员会受案范围,不予受理，但该案属于劳动争议案件，故原告的起诉符合法律规定。
二、原告赵金虎与被告鸳鸯湖高新产业公司之间是否存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》规定了用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。而劳动合同又分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。劳动部办公厅对《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示》的复函（劳办发[1996]215号）中规定：“《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的，因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别。”根据上述规定，单位与季节性临时用工可以签订短期劳动合同或以完成一定工作任务为期限的劳动合同。原告赵金虎在被告鸳鸯湖高新产业公司承包养鱼的黑河灌区红沙墩水库看管水库，其提供的劳动是公司业务的组成部分，并接受公司的管理，由公司按月支付劳动报酬，双方虽没有签订劳动合同，但已形成事实劳动关系，故原告赵金虎与被告鸳鸯湖高新产业公司之间存在事实劳动关系。
三、原告赵金虎与被告鸳鸯湖高新产业公司之间存在劳动关系的期间。原告赵金虎提供的工资卡显示，2013年1月21日被告给原告支付了第一个月的工资，并且被告也认可樊成燕于2013年12月份向公司报告了找原告上班的情况，故原告赵金虎的上班时间认定为2013年12月20日。原告赵金虎认为2014年11月20日将水库的鱼清完后，再没有上班，被告认为2014年10月、11月樊成燕没有向被告报告原告的考勤，被告不清楚原告不上班的时间。因被告作为用人单位没有提供辞退原告的证据，应承担举证不能的法律后果，故被告辞退原告赵金虎的时间认定为2014年11月20日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：原告赵金虎与被告鸳鸯湖高新产业公司于2013年12月20日至2014年11月20日期间存在事实劳动关系。案件受理费10元，由原告赵金虎负担。
上诉人金塔县鸳鸯湖高新产业发展有限公司不服一审判决，上诉认为，上诉人与被上诉人之间存在的是雇佣关系，不存在事实劳动关系。另，赵金虎2014年时已经58岁，已达退休年龄，已不能与上诉人建立劳动关系。被上诉人的起诉不合法，一审判决不合理，请求二审法院查明事实，撤销一审判决。
被上诉人赵金虎答辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人认为双方存在雇佣关系而不是劳动关系的理由是错误的，违反劳动法的规定。仲裁委不受理被上诉人的仲裁申请，不能因此就认为双方不存在劳动关系。赵金虎的退休年龄应当是60岁，而不是上诉人所说的55岁，赵金虎在上诉人公司工作时并未达到退休年龄。请求驳回上诉，维持原判。经二审查明的事实与一审一致。二审中双方均未提交新证据，一审提交的证据，经二审核查，来源合法，内容真实，予以确认。
本院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。
一、对原告起诉是否合法的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽然不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。”金塔县劳动仲裁委员会以被上诉人的申请不属于劳动人事争议仲裁委员会受案范围为由不予受理，被上诉人向人民法院起诉，本案属劳动争议案件，故被上诉人的起诉符合法律规定。
二、对上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系的问题，《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。而劳动合同又分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。劳动部办公厅对《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示》的复函（劳办发[1996]215号）中规定：“《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的，因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别。”根据上述规定，单位与季节性临时用工可以签订短期劳动合同或以完成一定工作任务为期限的劳动合同。被上诉人赵金虎在上诉人鸳鸯湖高新产业公司承包养鱼的黑河灌区红沙墩水库看管水库，其提供的劳动是公司业务的组成部分，接受公司的管理安排，劳动报酬由公司按月支付，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系，故应认定被上诉人赵金虎与上诉人鸳鸯湖高新产业公司之间存在事实劳动关系。
三、对存在劳动关系的期间如何认定的问题。赵金虎提供的工资卡显示，2013年1月21日上诉人给被上诉人赵金虎支付了第一个月的工资，并且上诉人也认可樊成燕于2013年12月份向公司报告了找被上诉人上班的情况，故被上诉人赵金虎的上班时间应认定为2013年12月20日。被上诉人赵金虎认为2014年11月20日将水库的鱼清完后，再没有上班，上诉人认为2014年10月、11月樊成燕没有向上诉人报告原告的考勤，上诉人不清楚被上诉人不上班的时间。但同时，上诉人认可2014年11月20日将水库的鱼清完的事实。因上诉人作为用人单位没有提供对被上诉人进行考勤的证据及辞退被上诉人的证据，应承担举证不能的法律后果，故将上诉人辞退被上诉人赵金虎的时间认定为2014年11月20日并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，判处正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人金塔县鸳鸯湖高新产业发展有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 吕万平
审 判 员 殷奋启
代理
审判员 石改军
二〇一六年七月八日
书 记 员 翟 勇 百度搜索“”