湖南省长沙市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）湘01行终144号上诉人（原审原告）周铁。被上诉人（原审被告）湖南省社会保险管理服务局，住所地长沙市天心区银杏路6号。法定代表人陈范勋，局长。委托代理人陈建新。周铁诉湖南省社会保险管理服务局（以下简称省社保局）劳动和社会保障行政确认一案，不服长沙市天心区人民法院（以下称原审法院）（2015）天行初字第00201号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院查明，原告周铁1954年9月5日出生，原系农业户籍，于1970年元月入伍，1975年退伍，1978年4月至1989年5月在郴州中国人民解放军第一九八医院电工班做合同工，1989年6月进入华天酒店集团股份有限公司（即原称华天大酒店、湖南华天大酒店、湖南华天大酒店股份有限公司，以下简称华天大酒店）做临时工，1990年12月1日原告周铁与华天大酒店签订《临时工劳动合同》。2000年9月5日原告与华天大酒店签订《全员劳动合同制员工劳动合同》，合同约定：固定期限合同,生效日期自2000年9月1日起，终止日期为2006年9月1日止，该合同并由原劳动行政主管湖南省劳动厅加盖了“湖南省劳动厅劳动合同鉴证专用章”。2002年11月19日原告周铁与华天大酒店签订《全员劳动合同书》，终止日期为2006年9月1日止，2006年9月17日又与华天大酒店签订劳动合同续订书，双方同意续订至2008年9月17日止。2008年9月12日原告周铁与华天大酒店签订无固定期限的《劳动合同》。原告周铁自1989年6月起一直在华天大酒店工作至2014年9月1日退休。经省社保局审核，周铁1970年元月至1975年12月共65个月的军龄年限作为视同缴费年限，1995年5月至2014年9月合计233个月作为实际缴费年限，共计缴费年限为298个月，对于1989年6月至1995年4月（即未建立养老统筹帐户之前）共71个月未认定为视同缴费年限，从2014年10月起按月领取退休养老金，核定的养老金为2707.9元。
原告周铁以其1989年6月至1995年4月共计71个月的工作年限应视同缴费年限及计算基数和计算比例等不服向本院提起行政诉讼。另查明，被告省社保局曾于2014年6月23日就华天大酒店与原告周铁的社会保险争议一案作出湘社险函[2014]37号《关于核定周铁历年月均工资额的决定》，对原告周铁1995年至2013年历年的月均工资额进行了核定。原审法院另查明，原告周铁户籍于2001年4月从湖南省望城县迁入长沙市，为非农业户口。2012年9月19日华天大酒店与原告周铁签订《协议书》，约定比照有关文件标准给予原告周铁每月补贴，自2012年1月1日按月补贴至原告达到法定退休年龄之日止，本协议生效后，原告周铁正式身份（原固定工）问题不再提起，双方争议就此了结等。协议签订后，华天大酒店按月给周铁发放了补贴200元。原审法院判决认为，本案争议的焦点是原告周铁在实行养老保险社会统筹前的1989年6月至1995年5月之前共71个月能否作为视同缴费年限。根据《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款“县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。”和第八条“社会保险经办机构提供社会保险服务，负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作。”的规定，省社保局依法享有处理社会保险待遇的职权。《国务院关于发布改革劳动制度四个规定的通知》（国发（【1986】77号中《国营企业实行劳动合同暂行规定》第四条规定：企业招用劳动合同制工人，应当在当地劳动行政主管部门指导下，贯彻公开招收、自愿报名、德智体全面考核、择优录用的原则，由企业向当地劳动行政主管部门办理录用手续。《劳动和社会保障部部办公厅关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》（劳社厅函【2002】323号）“对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄。在当地实行养老保险社会统筹前的临时工期间的连续工龄，可视同缴费年限”。本案中，原告周铁从1989年6月起在华天大酒店从事临时工，并与华天大酒店陆续分别签订了《临时工劳动合同》、《全员劳动合同制员工劳动合同》《劳动合同书》等，虽有份合同并由原劳动行政主管部门加盖了“湖南省劳动厅劳动合同鉴证专用章”，根据相关规定劳动合同鉴证是指劳动行政主管部门审查、证明劳动合同真实性、合法性的一项行政监督、服务措施，并不能因此就证明华天大酒店对原告周铁的用工是经过劳动行政主管部门批准，纳入国家和省下达的劳动计划，因此，并未改变原告的用工性质，原告用工性质至始至终不属于劳动合同制工人。原告办理户口迁移及华天大酒店按固定工给其发放补贴等也不足以证明原告的用工通过劳动行政主管部门办理的录用手续。故原告周铁在实行养老保险社会统筹前的1989年6月至1995年5月之前共71个月的连续工龄不符合《劳动和社会保障部部办公厅关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》（劳社厅函【2002】323号）的规定，省社保局未将1989年6月至1995年4月共71个月在华天酒店工作时间认定为视同缴费年限，并无不当。另省社保局在核定和计发原告的养老金时已按有关规定将其1970年1月至1975年3月共65个月的军龄视同为缴费年限，因此，原告周铁认为省社保局在处理其社会保险待遇时计算基数比例偏低，华天天酒店漏缴社会保险费及少发养老金的理由不能成立。综上所述，原告周铁要求省社保局确认其1989年6月至1995年4月共71个月作视同缴费年限，并改变计算基数和计算比例，补发退休后少发养老金部分及要求追缴用人单位华天酒店漏缴的社会保险费71个月，证据不足，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告周铁的全部诉讼请求。周铁不服，向本院提起上诉，请求：1、要求被告补办确认，原告从1989年6月进入华天大酒店更改为（华天酒店集团股份有限公司）工作至1995年4月30日共计71个月的视同交纳社区保险年限，另加军龄65个月，共计136个月的视同交纳年限，改变计算基础和计算比例。2、要求被告追缴用人单位华天酒店集团股份有限公司漏缴的社会保险费71个月，建帐前的社会保险费，个人无需交纳。3、要求被告者社会保险管理服务局，被发退休后少发养老金的部分约650元/月（2014年9月起至解决问题之日上）及国家每年增加养老金数额。4、要求被告承担一切诉讼费用。其事实和理由如下：被上诉人没有按照如下现有的政策文件和办法贯彻执行：1、[2013]年11月1日起施行的人社部令第20号文件。2、劳动部[1992]年10月22日从1992年11月1日起实施劳动合同签证办法。3、[2002]人社部办公厅、劳社厅函323号文件。4、湘劳社政字[2004]15号关于农民工合同制工人养老问题的通知。5、湘劳政社字[2006]13号，关于企业职业基本养老保险若干政策的意见。
被上诉人省社保局答辩称，一、原告1989年6月至1995年4月共71个月在华天酒店工作时间不能视同缴费年限。
二、答辩人已经在核定和计发原告的养老金时按照有关规定将其1970年1月至1975年3月共65个月的军龄视同为缴费年限。综上，答辩人已依法履行了职责，原告的诉求是无事实和法律依据的，恳请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。当事人向原审法院提交的证据和依据已随案移送本院。经审查，本院采纳的证据和确认的事实与原判无异。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人周铁在实行养老保险社会统筹前的1989年6月至1995年5月之前共71个月能否作为视同缴费年限。《国务院关于发布改革劳动制度四个规定的通知》（国发（【1986】77号）中《国营企业实行劳动合同暂行规定》第四条规定：企业招用劳动合同制工人，应当在当地劳动行政主管部门指导下，贯彻公开招收、自愿报名、德智体全面考核、择优录用的原则，由企业向当地劳动行政主管部门办理录用手续。《劳动和社会保障部部办公厅关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》（劳社厅函【2002】323号）规定：“对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄。在当地实行养老保险社会统筹前的临时工期间的连续工龄，可视同缴费年限”。上述规范性文件均是规范相关问题合法有效的依据。本案中，上诉人周铁从1989年6月起在华天大酒店从事临时工，并与华天大酒店分别签订了《临时工劳动合同》、《全员劳动合同制员工劳动合同》、《劳动合同书》等。虽然《全员劳动合同制员工劳动合同》由原劳动行政主管部门加盖了“湖南省劳动厅劳动合同鉴证专用章”，但劳动合同鉴证是指劳动行政主管部门审查、证明劳动合同真实性、合法性的一项行政监督、服务措施，并不能因此就证明华天大酒店对上诉人周铁的用工是经过劳动行政主管部门批准，纳入国家和省下达的劳动计划。因此，经过鉴证的合同并未改变上诉人的用工性质；上诉人的用工性质至始至终不属于劳动合同制工人。上诉人办理户口迁移及华天大酒店按固定工给其发放补贴等也不足以证明上诉人的用工通过劳动行政主管部门办理的录用手续。故上诉人周铁在实行养老保险社会统筹前的1989年6月至1995年5月之前共71个月的连续工龄不符合《劳动和社会保障部部办公厅关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》（劳社厅函【2002】323号）的规定。另外，省社保局在核定和计发上诉人的养老金时已按有关规定将其1970年1月至1975年3月共65个月的军龄视同为缴费年限。因此，上诉人周铁认为省社保局在处理其社会保险待遇时计算基数比例偏低，华天天酒店漏缴社会保险费及少发养老金的理由不能成立。综上，被上诉人省社保局未将上诉人1989年6月至1995年4月共71个月在华天酒店工作时间认定为视同缴费年限，并无不当。原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费人民币50元，由上诉人周铁负担。本判决为终审判决。
审判长 陈光辉
审判员 柳志敢
审判员 王真铮
二〇一六年七月八日
书记员 刘烁星附相关法律依据：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 微信公众号“”