河南省淇县人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0622民初916号原告吕晓丹，女，1986年10月31日，汉族，无固定职业，高中文化程度，住鹤壁市山城区。委托代理人聂楠楠，男，1981年1月5日出生，汉族，高中文化程度，个体工商户，住鹤壁市山城区，系原告吕晓丹之夫。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，提起上诉，代收法律文书。被告任鹏飞，男，1990年9月14日出生，汉族，初中文化程度，个体工商户，住滑县新区。委托代理人仇振磊，河南奥博律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求、参加庭审、调解、上诉、举证、质证、代收法律文书。
原告吕晓丹与被告任鹏飞合同纠纷一案，本院于2016年4月29日受理后，依法由
审判员康利利适用简易程序，于2016年5月20日公开开庭进行了审理。原告吕晓丹及其委托代理人聂楠楠，被告任鹏飞及其委托代理人仇振磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吕晓丹诉称：2015年11月1日，我与被告双方签订合伙开发协议一份，约定双方合伙经营卡地亚护肤造型中心，由被告负责店里财务、店内事务以及提供美发技术等，并约定了双方的利润分配。签订协议后，被告违反协议约定，既不对店务进行管理，也未安排相关专业人员进店服务，同时被告又要求从该合伙协议中退出，现导致合同的目的无法实现，请求法院判令被告1、退还卡金78000元；2、支付我10万元违约金。
被告任鹏飞辩称：我不存在违约，且已经安排员工实地经营一直在持续中，按月发放工资。卡金78000元与事实不符，卡金属于客户的预付款，不应当退还给原告，即使退还给客户。我已经将房租交给了聂楠楠，根据双方的协议，我不存在违约的情况，不应支付违约金，请求驳回原告的诉求。原告为证明其主张提交的证据有：合伙开发美发店协议一份，证明原、被告间签订的协议及违约责任；证人耿某1、余某、耿某2的出庭证言，证明原、被告合伙期间，被告明确表示不履行合同了，且违反合同约定无故不营业，被告私自出卖美发部的服份；被告发给原告的手机短信和视频资料各一份，证明被告违约；卡地亚美发部2016年3月份帐目，证明被告将该部分帐目后，把人撤走的行为，属于违约。经质证，被告对原告提交的证据质证意见：对证据1的真实性无异议；对证据2认为证人耿某1系原告的雇员，其无证据证明被告未开门营业；认为余某陈述在会议时任鹏飞说不干了，符合合伙协议的规定，美发部人员多少属于管理问题，营业时间与违约无关系，认为不能证明原告的主张；对证人耿某2的证言无异议，但认为是耿某2与被告签订的合同，与原告无关。对证据3中短信无异议，但因原告有一个月的帐不清，我生气才给原告发的短信，视频无日期，不能证明原告的主张。认为证据4与撤走理发师没有关系。被告为证明主张成立，提交了以下证据：被告自制的股东工资表5份，证明美发店持续经营，无退伙的违约；被告自制的股东分红日常明细一份，证明美发店一直在亏损；转帐凭证一份，证明被告已向原告支付房租；证人何某、李某1、李某2的出庭证言，证明卡地亚美发部一直营业，被告未违约。经质证，原告对被告提交的证据1、2、3、4有异议，认为被告证据1、2不真实；对被告提交的证据3，认为其收到的14500元系被告给卡地亚的分红，不是房租；对证据4，认为证人何某系任鹏之妻，其证言不可信，证人李某1、李某2证言不真实。
本院经审查认为，原告提交的证据1，内容真实，与本案有关联，应作为认定案件事实的依据；原告提交的证据2，证人耿某1、余某证言，与原、被告陈述一致的部分，本院予以采信，无证据印证的部分证言，本院不予采信；被告对证人耿某2无异议，耿某2证言能作为认定案件事实的依据；原告提交的证据3中的短信，内容真实，应作为认定案件事实的依据；证据3中的视频无日期，不能证明原告的主张，本院不予采信；原告提交的证据4系原告制作的经营情况记录，不能证明原告的主张，本院不予采信。被告提交的证据1、2系被告自制，未经原告确认，本院不予采信；被告提交的证据3与本案有关联性，应作为认定案件事实的依据；被告提交的证据4中的三证人证言与原、被告陈述一致的部分，本院予以采信，无证据印证的部分证言，本院不予采信。依据上述有效证据及庭审情况，本院确认以下事实：原、被告于2015年11月1日，签订合伙经营美发店协议，双方共同经营卡地亚护肤造型中心美发部（以下简称美发部）。约定：……三、甲方吕晓丹提供场地、宿舍，乙方任鹏飞提供人员、管理、技术。
四、将房租金35000元分成100份，甲方承担40份，乙方承担60份。第一年乙方不需交纳房租，从2016年4月11日前，把第二年房租35000元按以上比例交纳房东。……七、所有财务帐目、店务、技术都由乙方统一管理，甲方有权查帐、对帐，安排收银人员。
八、在合作期间双方共担风险，共享利润，共存亡，期间如有一方中途退伙、离职或不管任何原因等离开，均属违约，违约方自愿赔付对方违约金拾万元整，甲方无权强制性让乙方退出。……十二、合同期间若经营不善，导致店关闭或亏损，须双方达成协议方可中止合作。
十三、本协议双方自愿受法律保护，以下十二条例若有一方违约，违约方自愿赔付给对方违约金拾万元整……。在合伙经营期间，被告未经原告同意将其所有的该美发部的60%股份中的40%转让给被告指派在美发部工作的耿某2等四位理发师，共获得40000元现金；被告经常不在美发部，未按约定尽到对合伙事务进行管理和提供美发技术的义务。2016年3月15日原、被告就2016年2月份的帐目对帐且已结清。2016年4月份被告通过银行转给原告之夫聂楠楠14500元。因美发部经营困难，原、被告发生争执，双方经协商无果，原告诉至本院。
本院认为，原、被告合伙经营美发部，原告提供场地，被告提供人员、管理、技术，被告以技术入伙，在双方在合伙关系中被告处于主导地位，在从事经营期间被告未经原告同意将其本身以技术入股的股份以现金的形式卖掉，是对原告权利的侵害；被告经常不在美发部，不能按双方的约定对美发部的经营进行管理，对技术进行指导，由此可见被告的行为对于以其管理、技术为支柱的美发部造成较大的影响，因此原告主张被告违约，理由正当，本院予以支持，但双方约定的违约金数额过高，考虑原、被告的实际情况、股份情况，违约金以5万元为宜。卡金是美发部顾客存到美发部未消费的现金，属于美发部经营的债务，不属于原、被告经营期间的盈利，且原告不要求解除双方的合伙协议，在双方不解除合伙协议的情形下，原告要求分割卡金，违反法律规定，本院不予支持。被告以美发部一直在经营中，被告未违约抗辩，理由不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：被告任鹏飞于本判决生效之日起十日内向原告吕晓丹支付违约金50000元；驳回原告吕晓丹的其他诉讼请求。案件受理费3860元，减半收取1930元，由原告吕晓丹负担1351元，被告任鹏飞负担579元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。
审判员 康利利
二〇一六年七月八日
书记员 高 涛 微信公众号“”