河南省信阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）豫15刑终42号原公诉机关信阳市浉河区人民检察院。上诉人（原审被告人）崔俊，男，汉族。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年7月12日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于信阳市看守所。辩护人左海强，河南法正律师事务所律师。信阳市浉河区人民法院审理浉河区人民检察院指控原审被告人崔俊犯挪用资金罪、职务侵占罪、诈骗罪一案，于
二○一四年十一月二十七日作出（2014）浉刑一初字第197号刑事判决。原审被告人崔俊不服，提出上诉。本院于
二○一五年六月一作出（2015）信刑终字第55号刑事裁定，以原判事实不清，证据不足为由撤销原判，发回重审。浉河区人民法院另行组成合议庭，于
二○一五年十二月十五日作出（2015）浉刑一初字第275号刑事判决。原审被告人崔俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员梁宏伟出庭履行职务。原审被告人崔俊及其辩护人左海强到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：
一、挪用资金事实（1）2010年6月份，被告人崔俊作为信阳市浉河区华东粮业综合有限公司（以下简称“华东公司”）业务员，将从信阳市平桥区洋河镇收回的稻谷款26000元不上交公司财务，用于赌博挥霍，被发现后退赔公司16000元。（2）2011年9月至2013年7月，被告人崔俊作为华东公司派往郑州粮食批发市场和郑州粮食物流市场的唯一业务员，在为公司从事粮食交易过程中，违反财务规定：允许他人使用公司的交易资质及资质账户上的钱用于粮食交易，收取好处费；将使用他人交易资质交易后返还给公司的保证金转入其指定的个人账户，用于赌博及个人消费等。经审计，截止案发，华东公司在郑州粮食批发市场和郑州粮食物流市场从市场流出、从市场冻结户释放后留存市场或他人交易占用未回收到公司的资金有8405963.74元，其中，2011年9月至2013年7月12日，被他人占用和转入崔俊个人账户资金共计6557621.2元。2013年7月12日，华东公司报案，崔俊被扭送到公安机关后将其刑拘。案发后，崔俊亲属退赔华东公司5万元和一汽大众朗逸轿车一辆，剩余赃款未追回。
二、职务侵占事实2012年，被告人崔俊为华东公司从郑州粮食交易市场购进一批粮食时，市场实际结算粮食总价款为125万元，崔俊向公司报称粮食总价款为130.5万元，之后将公司多付的5.5万元据为己有。
三、诈骗事实2012年2月22日，被告人崔俊明知张某没有山东富世康制粉有限公司、台前县向荣面粉有限公司的交易资质，伙同张某将山东富世康制粉有限公司、台前县向荣面粉有限公司的交易资质以40万元卖给华东粮业公司使用。事后，崔俊从中分得5万元。上述事实，原判采纳了书证报案材料、户籍证明、到案经过、银行交易单据、交易合同及资质账户资金变动明细单、收条、情况说明、审计报告等，证人严某、张某、李某、唐某、王某、岳某等人的证言，被告人崔俊的供述等证据。原判认为，被告人崔俊利用职务上的便利，挪用本公司资金6583621.2元归个人或借给他人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；利用职务上的便利，将公司钱财据为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；伙同他人骗取公司钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人崔俊一人犯数罪，依法应予并罚。关于被告人和辩护人提出指控职务侵占罪事实不清和诈骗犯罪不能成立的意见，经查，被告人崔俊侵占公司资金有被告人在公安机关的供述和华东公司法人代表严某的证言相印证，且当庭翻供无其他证据支持，不予采纳；在诈骗犯罪中，被告人崔俊明知张某无权买卖山东富士康资质，而伙同张某欺骗华东公司、隐瞒真相，将该资质以40万元的价格卖与华东公司，骗取公司钱财并从中得到5万元好处费，其行为构成诈骗犯罪的共犯。关于辩护人提出被告人系自首的意见，经查，案发后，华东公司报案，被告人崔俊被扭送公安机关后被刑拘，故被告人崔俊不属主动投案，上述辩护意见不予采纳。据此，原审判决：
一、被告人崔俊犯挪用资金罪，判处有期徒刑十年；犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金50000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金50000元。
二、赃款予以追缴发还被害单位信阳市浉河区华东粮业综合有限责任公司。崔俊上诉及其辩护人辩护称：1、原判认定职务侵占罪及诈骗罪不成立。2、原判认定的挪用资金数额错误，其挪用的资金仅有100余万元。二审出庭检察员认为本案事实清楚，证据确实、充分，建议二审法院维持原判。经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人崔俊上诉及其辩护人辩护称“原判认定职务侵占罪及诈骗罪不成立”的意见，经查，本案二审审理期间，《刑法修正案（九）》及相关司法解释公布实施，致职务侵占罪量刑标准发生变化，原判认定的崔俊侵占其公司钱款5.5万元已达不到构罪标准，故该职务侵占罪不予认定。作为山东富世康制粉有限公司（以下简称富世康公司）资质临时控制人的岳某，将该资质有偿转让给张某使用，张某和崔俊又将该资质与台前向荣公司资质一并转让给信阳市浉河区华东粮业有限责任公司（以下简称华东公司）有偿使用，崔俊从中得到5万元好处费。因张某对涉案资质拥有使用权，其在使用期间与崔俊将该资质有偿转让给他人，并没有虚构事实，且华东公司也实际使用了该资质而并无损失，崔俊即使获得5万元，也不能认定其主观上具有非法占有的故意，崔俊的行为不构成诈骗罪，故该上诉、辩护意见成立。关于上诉人崔俊上诉及其辩护人辩护称“原判认定的挪用资金数额错误，其挪用的资金仅有100余万元”的意见，经查，崔俊挪用本公司资金数额6583621.2元，有审计报告、银行交易单据、交易合同及资质账户资金变动明细单、证人张某、唐某的证言等证据相互印证，足以认定，故该上诉、辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人崔俊利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人或借给他人从事营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。原判审判程序合法，但部分事实定性错误、适用法律不准确，量刑不当。上诉人崔俊的上诉意见及辩护人的辩护意见本院部分予以采纳。二审出庭检察员关于挪用资金罪定罪量刑适当的意见本院予以采纳，其他意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论，
判决如下：
一、维持浉河区人民法院（2015）浉刑一初字第275号刑事判决第二项，即：赃款予以追缴发还被害单位信阳市浉河区华东粮业综合有限责任公司。
二、撤销浉河区人民法院（2015）浉刑一初字第275号刑事判决第一项，即：被告人崔俊犯挪用资金罪，判处有期徒刑十年；犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金50000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金50000元。
三、上诉人（原审被告人）崔俊犯挪用资金罪，判处有期徒刑十年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2013年7月12起至2023年7月11日止。）本判决为终审判决。
审 判 长 张 杰
审 判 员 张同福
代理
审判员 黄少斌
二〇一六年七月八日
书 记 员 张贞贞 微信公众号“”