陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕07民终540号上诉人（原审被告）司坤，男，生于1983年9月8日，住陕西省洋县。委托代理人赵哲平，陕西云昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陕西省西乡县磊鑫石业有限责任公司。住所地：西乡县石材工业园区。法定代表人徐德忠，该公司执行董事。委托代理人孙宏伟，该公司法律顾问。委托代理人李和平，该公司会计。
上诉人司坤因与被上诉人陕西省西乡县磊鑫石业有限责任公司合伙协议纠纷一案，不服陕西省西乡县人民法院(2015)西民初字第00643号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人司坤及其委托代理人赵哲平，被上诉人陕西省西乡县磊鑫石业有限责任公司的法定代表人徐德忠及委托代理人孙宏伟、李和平，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：2012年6月12日，洋县住房和城乡建设管理局与陕西盛鑫建筑安装工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，洋县住房和城乡建设管理局将洋县唐塔路、文明路改造工程发包给陕西盛鑫建筑安装工程有限公司。协议签订后，陕西盛鑫建筑安装工程有限公司又将该工程中涉及唐塔路的人行道石材供应和铺设转包给被告司坤。2012年9月16日，原告磊鑫石业公司与被告司坤签订了《合作协议》，该《合作协议》约定：原、被告共同承包洋县唐塔路改造工程，并由原告先行向被告支付工程利润款100000元；该工程所需要的石材由原告供应，并由原告负责工程的质量；工程中所发生的一切费用由原告签字确认后予以支付；工程中所需要的一切材料，经被告负责验收签字后生效；一方违约，须向对方支付违约金100000元；因该合作协议产生的纠纷由西乡县人民法院管辖。合作协议第二页签名栏下方附有石材规格和价格，其中：珍珠灰弧形路缘石220元∕延长米；菊花青平石160元∕延长米；菊花青亚光面砖80∕平方米；菊花青毛板70∕平方米；菊花青亚光版68∕平方米；菊花青毛板60∕平方米。《合作协议》签订后，原告按照约定于2012年9月17日通过银行转账的形式向被告先行支付工程利润款100000元。后原告开始向该工程供应石材，并组织施工人员进行石材铺设。在供应石材和施工过程中所涉及的司机运费、石材装卸费、工人工资、水泥沙子等辅材费用和其他相关零星费用均由原告支付。在协议履行中，被告以石材价格过高为由阻止施工人员进入工地，并将工地负责人带离工地送回公司，单方终止履行合作协议。自2012年9月20日至2013年4月9日，原告向被告供应的石材总价款为959538.20元（其中经被告签字认可的石材款782144.40元；被告虽已收货，但未经签字确认的石材款177393.80元）；支付司机运费、石材装卸费、工人工资和其他相关零星费用177677.70元。
原告多次要求与被告进行结算均无果，诉来该院，开庭审理中，原告要求被告给付其石材款959538.20元；司机运费、石材装卸费、工人工资和其他相关零星费用177677.70元；返还预付工程利润款100000元；支付违约金100000元；案件受理费18600元、保全费5000元由被告负担。原审法院认为：原告磊鑫石业公司与被告司坤签订合作协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，对双方具有约束力，双方均应遵守和履行。原告按照合作协议约定向被告履行了供应石材的义务，被告对所供石材进行验收确认。在原告所供的石材中，包括经被告验收签字确认的部分和未经被告签字确认的部分；其中未经被告签字确认的石材如何认定的问题，虽在协议中并未约定，但被告确已收到该部分石材并用于所承包的改造工程，故被告对原告所供石材均应承担付款义务。现该工程已施工完毕，工程的发包方也已将工程款的合同价款给付，被告理应向原告支付相应的石材款。故对原告要求被告给付石材款的诉讼请求予以支持。合作协议中另约定:工程中所发生的一切费用由原告签字后支付。在实际施工过程中所支出的司机运费、装卸费、人工工资及辅材等各项用于施工的费用均由原告支付，该费用系原告为履行合作协议而付出的成本，按照行业惯例是双方合伙的费用，应从工程款中予以支付。现被告终止合伙，单方从盛鑫公司结算了工程款，原告为合伙支付的该部分费用应由被告支付。故对原告要求被告给付该部分费用的诉讼请求予以支持。在合作协议履行中，被告以原告供应的石材价格过高为由将原告安排的工地负责人和施工人员强行带离施工地，因双方在协议中对石材的价款进行了约定，原告按照约定的价格进行供货和结算，故不存在原告提高价格的情况。被告单方终止合作协议的行为违反了协议的约定，被告对其违约行为理应按照协议的约定承担违约责任。故对原告要求被告支付违约金的诉讼请求予以支持。原告另主张要求被告返还其先行支付的工程利润款100000元，因合作已终止，原告也已经放弃对合作利润分成的主张，且该工程是否有利润未经清算尚无法确定，被告单方终止合伙协议的履行，原告支付的预付利润应由被告返还。故对原告的该诉讼请求应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：由被告司坤于本判决生效后三十日内给付原告陕西省西乡县磊鑫石业有限责任公司石材款959538.20元；司机运费、石材装卸费、工人工资和其他相关零星费用177677.70元；违约金100000元；预付工程利润款100000元；以上合计1337215.90元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18600元，财产保全申请费5000元，由被告司坤负担。
上诉人司坤不服原审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判对上诉人未签字确认的石材款177393.8元，其他零星费用177677.7元，违约金100000元不承担付款责任，或者发回重审。主要事实与理由：
一、一审判决认定事实错误。根据双方“合作协议”的约定：所购一切材料，由上诉人方验收签字后方能生效。因上诉人未签字也就未收到货物，但一审法院却将上诉人未签字的177393.8元供货单据予以认定，存在明显错误。
二、虽然“合作协议”有约定：工程中发生的一切费用支出，由被上诉人签字后方能支付。但实际上是省略了一个前提，即上诉人也得签字，应当理解为双方签字确认，原审法院仅凭被上诉人一方签字即认可，是错误的。
三、原审判决支持违约金是错误的。本案是被上诉人违背诚实信用原则，导致合作失败，双方商定由被上诉人从安康按照出厂价购进石材，进而完工后按照比例分配合伙利润，但被上诉人存在欺骗行为，实际上在“合伙协议”中约定的单价比出厂价高出一倍，故原审认定上诉人单方解除合同并承担违约金是错误的。
四、原审程序违法。上诉人在原审提出管辖异议，原审未作任何答复；提出回避申请，也未准许。因此，请二审法院支持上诉请求。
被上诉人陕西省西乡县磊鑫石业有限责任公司答辩称：一审判决正确，请二审予以维持。
经审理查明，原审认定的案件事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。上诉人称一审未出庭，故提交三组新证据：1、“合作协议书”一份，“石材供货协议”一份，证明对方提供的石材价格明显高于出厂价。2、司长德证言一份，发货清单等资料一套共19页，证明上诉人从其他处购进了石材，并没有实际使用被上诉人清单上我方未签字的石材。3、司机出具的“证明”两份，证明被上诉人所购石材部分被退回。被上诉人质证认为：上诉人提交的证据不属于民诉法的“新证据”，其应当在一审提交而未提交；提交的证据“合作协议”是双方真实签订的；其他材料全是复印件，无法核对真实性；所举证的证人在一审参与过旁听，因此在申请出庭作证不符合证据规则。对上诉人提交的证据，本院对“合作协议”真实性予以认定，但证明目的与本案无关联性，不予认定；对“石材供货协议”、发货清单等资料、司机出具的“证明”两份，均因当庭无原件无法核对，故不予认定；司长德证言一份，因证人出庭作证表示自己参加过一审旁听，故无法认定。
本院认为，本案主要争议有三：一是，原审对上诉人未签收的所涉款项为177393.8元的单据予以认定，是否正确。二是，原审认定的司机运费、装卸费、人工工资等其他零星费用177677.7元，是否正确。三是，由上诉人承担违约金100000元，是否正确。
一、关于上诉人未签字收货的“单据”共7张，所涉177393.8元石材款的问题。虽没有上诉人的签字，但在原审中有五位承运司机出庭作证，证明运货时大部分单据在收货时签了字，但因有时因工地忙、有时因石材运到洋县后比较晚，所以上诉人一方签字的人不在，便电话联系后就将石材交给工地上负责的陈正明了，回来以后公司按运量给结算了运费，确实存在部分石材单据没有签字。陈正明系被上诉人派去洋县施工工地执行合作事务的现场管理负责人，原审法院对陈正明进了调查并出庭作证，其证言能够与承运司机证言相互印证，且也有司机领取运费的“领条”从旁佐证；原审法院并对上述单据的开票人、发货人等，要求出庭进了调查核实。结合上述全部证据，及双方在2012年12月中旬发生纠纷之前尚处于合作期间，上述未签字单据也发生在合作期间内的客观事实，因此原审认定“被告确已收到该部分石材并用于所承包的改造工程”，符合最高人民法院法院《关于适用〈中华人民共和国〉民事诉讼法》的解释第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，故并无不当。关于上诉人提出的司机运费、装卸费、人工工资等零星费用177677.7元中己方未签字的不予认可的问题。因根据双方协议的约定“工程中发生的一切费用支出，由被上诉人方签字后方能支付”，且协议中在“市场价格表”后约定“以上价格不包含计量、运费及卸车费等，仅为出厂价”，因此该部分费用是双方合作中，运输石材，执行合作事务必然要产生的费用，原审予以认定符合双方“合作协议”的约定，故并无不当。上诉人称系被上诉人违反诚实信用，单方提高石材价格，故原审认定上诉人单方解除合同并承担违约金100000元错误的问题。因本案中，双方在“合作协议”中通过“石材价格表”进行了特别的列明，双方签订合同时均对石材种类及价格是明知的，因此上诉人在事后以被上诉人从他处进货价格便宜为由，而主张属对方违约不能成立。因此上诉人单方终止合作协议的行为，属于违约行为，依照协议的约定应当承担违约金100000元，原审予以判处并无不当。上诉人所提原审程序不当的问题。经查：原审中，上诉人一再消极对待法院的应诉、开庭通知；在第二次开庭时，法庭在当事人身份核对阶段，上诉人即表示“我记不住身份证号码，开庭太麻烦了，你们直接判就行了，我不参加”，遂离开法庭。故原审依法缺席审理，因此原审程序并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确。上诉人所提上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费8216元，由上诉人司坤负担。本判决为终审判决。
审 判 长 曹建祥
代理
审判员 李 晓
代理
审判员 王雅泽
二〇一六年七月八日
书 记 员 李 洋 来源：百度“”