山东省莱阳市人民法院民 事 判 决 书（2015）莱阳民三初字第204号
原告：中国移动通信集团山东有限公司莱阳分公司。
负责人：高新祥，该公司经理。
委托代理人：王明珠、刘晓艳，山东通世律师事务所律师。
被告：庄婷婷。
委托代理人：孙日金，山东乾元律师事务所律师。
第三人：烟台北方人力资源产业服务中心。
法定代表人：刘明强，该中心主任。
委托代理人：张毅，该中心工作人员。
第三人：烟台市大圣人力资源开发有限公司。
法定代表人：安仰庆，该公司经理。
委托代理人：王蕙，该公司职工。
原告中国移动通信集团山东有限公司莱阳分公司（以下移动莱阳分公司）与被告庄婷婷、第三人烟台北方人力资源产业服务中心（以下简称北方人力中心）、烟台市大圣人力资源开发有限公司（以下简称大圣人力公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王明珠、刘晓艳，被告庄婷婷及其委托代理人孙日金，第三人北方人力中心的委托代理人张毅，第三人大圣人力公司的委托代理人王蕙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告系通过劳务派遣形式到原告处工作的人员。2002年6月1日起被告与第三人北方人力中心（原烟台市北方劳动事务代理中心）签订劳动合同，后被派遣至原告处工作。合同期满后，2012年1月1日至2013年12月31日被告又与第三人大圣人力公司签订劳动合同，也被派遣至原告处工作。2013年11月30日，第三人大圣人力公司在齐鲁晚报上发布公告，公告称与被告的劳动合同期满后不再续签，双方劳动合同终止。因此被告作为劳务派遣员工不应向原告请求支付工资及签订无固定期限劳动合同等要求。因此起诉，请求：1、判令原告无须恢复被告工作并无须与其签订无固定期限劳动合同；2、原告不向被告支付工资及生活费25060元；3、诉讼费用由被告承担。
被告辩称，我方认可仲裁裁决，要求按照仲裁裁决支持我方请求。第三人北方人力中心述称，同意原告意见。第三人大圣人力公司述称，同原告方意见。
经审理查明，2002年被告庄婷婷受原告移动莱阳分公司招聘到原告处工作。被告曾与烟台市北方就业服务中心签订了期限自2002年6月1日至2003年5月31日止的劳动合同，后来进行了续签，期限分别为自2003年6月1日起至2004年4月30日止、自2004年5月1日起至2006年4月30日止。被告还与烟台市北方劳动事务代理中心（第三人北方人力中心原名称）签订了期限自2004年8月1日至2006年4月30日止的劳动合同，后来进行了续签，期限分别为自2006年5月1日起至2007年4月30日止、自2007年5月1日起至2008年4月30日止；2008年双方又签订了期限自2008年5月1日至2010年4月30日的劳动合同，后来进行了续签，期限自2010年5月1日起至2012年4月30日止。被告还与大圣人力公司还签订了期限自2012年1月1日至2013年12月31日的劳动合同。被告庄婷婷还在大圣人力公司的《员工须知》和《劳务派遣员工劳动合同附录》上签了字。2013年11月30日，第三人大圣人力公司在齐鲁晚报上发布公告，内容为：蔡妮娜、庄婷婷你们与我公司签订的劳动合同到期，我公司决定不再续签，请你们自本公告之日起30日内到本公司办理劳动合同终止相关手续，逾期后果自负。庭审中，被告庄婷婷主张其是受原告自主招聘为原告处的职工，原告则主张被告是劳务派遣员工，第三人均同意原告的意见。本院到莱阳市劳动人事争议仲裁委员会调取了该委对原告原负责人王正法、徐祥斋的调查笔录，二人均称庄婷婷是原告直接招用的。同时查明，2011年12月26日，原告与第三人大圣人力公司签订了《劳务派遣协议》1份，协议期限自2012年1月1日至2013年12月31日，约定由第三人根据原告的用工要求向原告派遣员工。被告庄婷婷2013年的工资由第三人大圣人力公司发放，其社会保险费在烟台市社会保险服务中心缴纳，缴费单位从2002年6月至2011年12月是烟台市北方就业服务中心，从2012年1月至2013年12月是大圣人力公司。庭审中，被告主张在原告处工作至2014年4月，原告不让被告上班了，原告则主张2013年12月31日被告与第三人劳动合同到期后，用工关系终止，被告再未到原告处上班。双方均提交了被告到原告单位时双方互相拍摄的现场录像。2014年12月25日，庄婷婷申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，请求事项：裁决被申请人（移动莱阳分公司）支付拖欠申请人（庄婷婷）的工资45500元；被申请人恢复申请人的正常工作并与申请人签订无固定期限劳动合同。莱阳市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出莱劳人仲案字［2015］第24号裁决书，裁决：被申请人恢复申请人的正常工作并与其签订无固定期限劳动合同；被申请人向申请人支付工资及生活费25060元。
原告不服该裁决，诉至本院。上述事实，有原告提交的仲裁裁决书复印件1份、送达回执复印件1份、仲裁申请书相片1份、2014年1月至5月的出勤表、录像光盘2张、劳动合同复印件4份、劳务派遣协议1份、劳动合同附录1份、员工须知1份、非公司法人信息1份、报纸公告复印件1份，被告提交的光盘（内有录像及截屏相片）、原告人力资源平台中被告的信息打印件2份、相片打印件4张、王正法的证明复印件1份、工商登记信息原件和复印件各1份、工作牌2个、北方劳动事务代理中心的设立登记情况复印件1份、参保缴费证明复印件1份，第三人大圣人力公司提交的工资发放说明及发放明细各1份，本院调取的仲裁委调查笔录2份及原、被告和第三人的陈述在卷为凭，足以认定。
本院认为，本案原告移动莱阳分公司与被告庄婷婷争议的焦点是被告与原告之间形成的是劳动关系还是劳务派遣关系。被告庄婷婷系由原告直接招用，有莱阳市劳动争议仲裁委员会对原告原负责人王正法和市场部经理徐祥斋的调查笔录，对该事实本院予以认定。被告到原告处工作后，先后与烟台市北方就业服务中心、烟台市北方劳动事务代理中心（第三人北方人力中心原名称）、大圣人力公司多次不间断签订过劳动合同，还在大圣人力公司的《员工须知》和《劳务派遣员工劳动合同附录》上签了字，在本案提起劳动仲裁之前被告从未对用人单位的主体问题提出过异议，或采取措施要求确认与原告存在劳动关系，应认定其对于劳务派遣的事实是明知的，其用人单位先后是烟台市北方就业服务中心和第三人北方人力中心、大圣人力公司，而且其工资由大圣人力公司发放，社会保险的缴费单位先后是烟台市北方就业服务中心和大圣人力公司，因此，被告依据其是由原告直接招用而主张与原告存在劳动关系，与事实不符，本院不予支持，劳动关系应根据劳动合同实际履行的情况来确定，由谁直接招用并不是劳动关系的决定因素。关于被告提出的被告与第三人签订的劳动合同时间有重合的问题，
本院认为，后签的劳动合同应视为对先签的劳动合同的变更，故不能以时间有重合而否定这些劳动合同的效力。关于被告提出的其从事的不是劳动合同法所规定的劳务派遣人员应从事的临时性、辅助性及替代性（以下简称“三性”）工作岗位的问题，
本院认为，2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）施行前，并无对上述“三性”的规定，被告与烟台市北方就业服务中心、烟台市北方劳动事务代理中心（第三人北方人力中心原名称）在2008年1月1日前签订劳动合同并履行劳务派遣协议不违反法律规定，是有效的；2008年1月1日《劳动合同法》对“三性”有了规定，即第六十六条：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。该条规定并不是强制性规定，因此被告与两第三人签订劳动合同并履行劳务派遣协议，也不违反法律规定，也是有效的；2012年12月28日公布、2013年7月1日施行的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》将第六十六条作了修改，规定劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，并规定本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满。依此规定，被告与大圣人力公司签订的期限自2012年1月1日至2013年12月31日的劳动合同和原告与大圣人力公司签订的同期限的劳务派遣协议可以继续履行至期限届满，不违反法律的强制性规定，也是有效的，故不能以上述劳动合同和劳务派遣协议违反法律强制性规定从而无效为由认定被告与原告存在事实上的劳动合同关系。综上，从2012年1月1日至2013年12月31日，被告庄婷婷系第三人大圣人力公司以劳务派遣形式派到原告处工作的劳动者，在原告与大圣人力公司的劳务派遣协议到期后，在二者无新的派遣协议的情况下，原告拒绝被告到其单位工作，并无不当。被告与原告之间不是劳动关系，其向原告提出的仲裁请求无法律依据，本院不予支持，被告可另行主张权利。依据《中华人民共和国劳动合同法》（2008年1月1日施行）第五十八条、第六十六条、《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》（2013年7月1日施行）第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关民事法律法规之规定，
判决如下：驳回被告庄婷婷的申诉请求。案件受理费10元，由被告负担。被告负担特快专递费200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 孙秀王
审 判 员 赵永健
人民陪审员 李涛
二〇一六年七月八日
书 记 员 于盛坤 百度搜索“”