浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终2652号
上诉人（原审被告）：杨景欣。
上诉人（原审被告）：王继红。上诉人杨景欣、王继红的共同
委托代理人（特别授权代理）：郑伦海、唐侃洋，浙江君安世纪律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：许建刚。
上诉人杨景欣、王继红为与被上诉人许建刚合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第2526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月27日公开开庭进行审理。上诉人杨景欣、王继红及其委托代理人郑伦海，被上诉人许建刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：杨景欣、王继红系夫妻。2014年11月10日，王继红作为甲方出资方与乙方融资方许建刚签订了《委托操作合同》，该合同甲方抬头注明为王继红（杭州世合贸易有限公司总经理）、杨景欣，乙方抬头注明为许建刚（浙江陶朱公投资管理有限公司、浙江立思辰进出口有限公司法人代表）。王继红在该合同的甲方落款处签名并盖了杭州世合贸易有限公司公章，杨景欣没有签名。许建刚在该合同的乙方落款处签名并盖了浙江陶朱公投资管理有限公司公章。该合同就甲方委托乙方操作证券账户事宜，达成如下协议：第一条委托方式：1、甲方将人民币4000000元资产借给乙方进行证券投资；3、甲方在华泰证券教工路营业部开设借款资产的证券专用账户，户名王继红，资金账号56×××10，甲方将4000000元人民币存入借款账户，并拆借给乙方，乙方借入资金后用于有价证券投资业务，证券账户的交易手续费不高于万分之三，证券公司返佣归乙方；4、乙方在甲方资产存入借款账户的当日，将1000000元人民币的资金存入上述借款账户作为质押保证金，并保证其资金来源的合法性，同时承诺对该质押保证金有无可争议的所有权；5、在委托操作期间，甲乙双方均不得提取资金（除乙方未按期支付甲方收益，甲方有权卖出有价证券提取现金及合同第二条第二款c条款的情况外），不得办理银证转账业务，不得转移有价证券到其它账户或其它营业部，不得办理转托管及撤销指定交易之手续；6、乙方借入资产后用于有价证券的投资业务，投资范围为上海（深圳）证券交易所上市的有价证券（不含ST、权证等高风险证券），上市首日新股及任何涨跌幅度超过10%的股票。创业板的总持仓比例不超过30%。乙方不能持有60%以上大仓位的单只股票，该股票的流通市值在10亿以上。未经甲乙双方书面确认，乙方不得随意变动投资范围。如乙方操作超过合同约定范围，甲方有权进行相应平仓操作，否则甲方有权强平；7、委托操作期间，当借款账户总资产（股票市值按通知前一天收盘价及股票数量计算）降至4800000元（平仓线）时，乙方应于T+1日证券市场开盘前追加保证金，使账户内的总资产达到5000000元以上，否则甲方有权单方终止借款合同；8、甲、乙双方的委托操作期间，即本合同的有效期为3个月，借期到期后融资方需提前7天通知出资方是否续借，双方协商后，可以按3个月续借。资金使用情况如下：2014年10月24日的2000000元至2015年1月23日，2014年11月10日的2000000元至2015年2月9日；9、乙方承诺4000000元借款13.2%的年利率向甲方支付利息，支付方式为按月支付（按照借款日提前支付），每个月利息44000元提前支付给甲方；10、合作过程中，账户所有盈利全部归乙方所有。期满后，甲方收回借款账户内借款本金和依合同应得的利息后，剩余的资产直接转入乙方账户。若恶意侵吞乙方提供的保证金或账户内的盈利，必须每日按侵吞金额的千分之三支付违约金；11、借款期满前一日，乙方应将借入资产变现为货币资金，期满当日，甲乙双方办理委托操作账户内资产的清算手续。第二条当事人的权利和义务：1、甲方的权利和义务：A、甲方拥有借出资产的所有权和取得利息的权利。B、在借款期内，甲方有权了解乙方资金的基本运作情况（包括合同期内，运作资产的范围以及收益情况）。当投资品种符合约定的投资范围且账户市值未触及平仓线，甲方不能买卖账户内资产。若甲方违约，甲方赔偿乙方相应损失。C、若合同终止时，甲方有权采取一切方法，单方面办理借款账户内的证券变现及资金划转，直至补足甲方的借款本金和约定利息，造成损失由乙方承担。2、乙方的权利和义务：A、乙方应在借款合同期内保证借款本金和收益的安全，在合同有效期内，乙方质押保证金如果可能出现有关法律纠纷，乙方应提前尽快通知甲方；B、借款期间，如果乙方的质押保证金被司法机关查封、划扣、冻结，则合同自行终止，甲方有权处置账户内借款资产，本金和约定利息的不足部分由乙方无条件用其它资产补足。C、账户内资产总市值超过5000000元的现金部分乙方可以提取。乙方提前1天通知甲方，甲方应配合乙方取款。D、合同期满，如遇股票停牌，不能及时卖出兑现，合同顺延至股票复牌之日起满月为止，顺延期间月息为1.1%。第三条违约责任和纠纷解决：以上条款双方应共同遵守，任何一方若违反本合同或提前中止合同，合同自行终止，由此产生的一切损失将由违约方承担，并须按年化13.2%支付对方一个月利息作为违约金。王继红按约于2014年10月24日、2014年11月10日分别将2000000元人民币存入案涉账户。2014年10月28日，许建刚向王继红汇款513733元（其中500000元为保证金），于2014年11月10日在王继红应给许建刚的款项中扣减500000元作为保证金。2014年11月14日，许建刚向王继红汇款150000元作为补充保证金。2014年12月23日，许建刚向王继红汇款300000元以增加配资保证金。2015年1月22日，许建刚与王继红口头约定将本应在2015年1月23日到期的案涉2000000元投资延续至2015年2月9日。2015年2月2日，许建刚将案涉证券全部卖出并以短信形式告知王继红，要求王继红在截止今日收盘的资产管理账户5720761元中扣除其出资4000000元后，于次日一早退还余下归许建刚所有的保证金1720761元。2015年2月3日，王继红将案涉证券内的资金共计5723487元予以划出。2015年7月21日，许建刚诉至原审法院，要求判如所请。2015年7月30日，原审法院应许建刚申请裁定冻结杨景欣、王继红的银行存款1767000元或查封（扣押）相应价值的财产。原审法院另查明：2014年4月29日，杨景欣、王继红作为甲方出资方与乙方融资方许建刚签订《委托操作合同》，约定甲方将人民币12000000元资产借给乙方进行证券投资，甲方在华泰证券庆春路营业部开设借款资产的证券专用账户，户名杨景欣，资金账号19×××79，合同有效期自2014年5月5日至2015年5月5日。2014年11月10日，杨景欣、王继红作为甲方出资方与乙方融资方许建刚签订《委托操作合同》，约定甲方将人民币25000000元资产借给乙方进行证券投资，甲方在华泰证券庆春路营业部开设借款资产的证券专用账户，户名杨景欣，资金账号19×××79，资金分批使用，其中12000000元、3000000元、3000000元、2000000元、3000000元、2000000元使用期限分别自2014年5月5日、同年5月19日、同年7月28日、同年6月25日、同年10月23日、同年11月10日开始使用，合同时限均12个月。该二份合同均约定“借款期间，如果乙方的质押保证金被司法机关查封、划扣、冻结，则合同自行终止，甲方有权处置账户内借款资产，本金和约定利息的不足部分由乙方无条件用其它资产补足”。原审法院又查明：2015年1月14日，王夷以合同纠纷为由将许建刚、杨景欣起诉至原审法院，要求解除三人于2014年5月4日签订的协议，并由许建刚、杨景欣归还案涉账户内截止2015年1月8日止的股票市值36443161.34元。原审法院予以受理并于2015年1月20日依据王夷申请作出（2015）杭西商初字第303号民事裁定书，裁定冻结许建刚、杨景欣银行存款36443161.34元或查封（扣押）相应价值的财产。2015年1月26日，原审法院冻结了杨景欣在华泰证券股份有限公司杭州庆春路证券营业部开设的其资金账号19×××79名下资产36443161.34元。该案审理期间，杨景欣申请原审法院就2014年5月4日签订的该案案涉协议中落款乙方处“杨景欣”签名进行笔迹鉴定。原审法院准许后指定的鉴定机构于2015年6月25日就此作出司法鉴定意见书，鉴定意见为该协议落款乙方处“杨景欣”签名字迹，不是杨景欣书写形成。2015年8月4日下午原定该案开庭时间前，王夷撤回对杨景欣的起诉并与许建刚达成“许建刚总共向王夷还款32000000元了结双方一切纠纷”的调解协议，该协议还约定了上述款项的分期付款时间及制约条款。2015年8月4日，原审法院应王夷申请裁定解除对杨景欣价值36443161.34元财产的查封、冻结。2015年8月7日，杨景欣前述账户36443161.34元财产被解除冻结。许建刚于2015年7月21日诉至原审法院，请求判令：1、杨景欣、王继红归还保证金1000000元；2、杨景欣、王继红归还收益723487元；3、杨景欣、王继红支付违约金（以上述未还的保证金及收益为基数，自2015年2月9日起，按照中国人民银行六个月至一年期的同期贷款利率的4倍计至保证金及收益实际付清之日止）；4、杨景欣、王继红支付一个月利息44000元作为违约金；5、本案诉讼费用由杨景欣、王继红承担。原审法院审理认为，案涉2014年11月10日签订的4000000元《委托操作合同》甲、乙双方落款处虽均有公司盖章，但根据合同抬头注明内容可以看出这些公司的标注仅系为了表明签约自然人的身份，且许建刚、杨景欣、王继红均未认为盖章公司也是该合同的签约主体，故前述合同的签约主体均应认定为仅系自然人。杨景欣虽未在该合同落款处签名，但其系在该合同抬头注明的甲方之一，杨景欣、王继红系夫妻关系，且杨景欣、王继红在案涉合同签订之前与许建刚就同样的证券委托操作事宜签订过合同，因此作为许建刚的原审原告有理由相信王继红就该合同对杨景欣享有代理权，故王继红的该代理行为有效，杨景欣亦属前述合同的甲方之一。杨景欣辩称其非系该合同的适格主体的抗辩，原审法院不予采信。案涉合同系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，各方应依约全面履行义务。双方约定的委托操作期至2015年2月9日止，后双方协商一致在2015年2月2日提前终止。该合同约定“期满后，甲方收回借款账户内借款本金和依合同应得的利息后，剩余的资产直接转入乙方账户”，根据查明的事实，王继红于2015年2月3日将案涉证券内的资金共计5723487元予以划出，扣除杨景欣、王继红的本金4000000元，余款1723487元应归许建刚所有。关于杨景欣、王继红提出的许建刚就截至2015年2月9日的应付利息少付了1467元，由于该争议利息属于2015年2月2日合同终止之后的利息，应属反诉内容，不属合同期内剩余资产应扣减应得利息而据此享有的抗辩权，故原审法院就此不作审查，杨景欣、王继红就该1467元可以另行起诉主张权利。故许建刚要求杨景欣、王继红返还1723487元的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持。王继红辩称其有权处置资产，有权将本案应返还款项与许建刚在其他合同履行过程中应返还给杨景欣、王继红的款项相冲抵。对此，原审法院认为，许建刚与杨景欣、王继红签订的三份《委托操作合同》虽均约定了“借款期间，如果乙方的质押保证金被司法机关查封、划扣、冻结，则合同自行终止，甲方有权处置账户内借款资产，本金和约定利息的不足部分由乙方无条件用其它资产补足”，但根据文意解释，没有特指情况下的质押保证金、账户内借款资产均指向各自合同约定的质押保证金、账户内借款资产，而案涉4000000元合同约定的证券账户与另两份合同约定的证券账户的户名不是同一人，且并不符合法定抵销或合意抵销的构成条件，故原审法院对上述抗辩意见不予采纳。案涉4000000元合同约定“若恶意侵吞乙方提供的保证金或账户内的盈利，必须每日按侵吞金额的千分之三支付违约金”，现许建刚自愿将该约定的违约金标准下调为按中国人民银行六个月至一年期的同期贷款利率的4倍计，起计日期为2015年2月9日，上述主张具有事实与法律依据，原审法院予以支持。关于许建刚要求杨景欣、王继红支付一个月利息44000元作为违约金的诉请问题。原审法院认为，许建刚就此的理由为已付盈利拖延几天支付及佣金的差额没有归还，但前者的性质应适用合同约定的“若恶意侵吞乙方提供的保证金或账户内的盈利，必须每日按侵吞金额的千分之三支付违约金”，而非适用“任何一方若违反本合同或提前中止合同，合同自行终止，由此产生的一切损失将由违约方承担，并须按年化13.2%支付对方一个月利息作为违约金”的约定。而许建刚就后者佣金问题并未举证杨景欣、王继红存在违约行为，即便存在，该支付一个月利息违约金的条款指向的是该违约行为导致合同终止后的清理条款，而佣金问题并非是案涉合同终止的原因，故对许建刚该诉请，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，原审法院
判决如下：
一、杨景欣、王继红于判决生效之日起十日内归还许建刚保证金及收益共计1723487元；
二、杨景欣、王继红于判决生效之日起十日内支付许建刚违约金（以上述未还的1723487元为基数，自2015年2月9日起，按照中国人民银行六个月至一年期的同期贷款利率的4倍计至保证金及收益实际付清之日止）；
三、驳回许建刚其余诉讼请求。案件受理费减半收取10354元，财产保全申请费5000元，合计15354元，由许建刚负担382元，杨景欣、王继红负担14972元，杨景欣、王继红负担部分于判决生效之日起十日内交付原审法院。宣判后，上诉人杨景欣、王继红不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、2015年2月3日4000000元《委托操作合同》项下证券账户内的资金余额为5723486.77元，并非5723487元，原审判决不应随意进行四舍五入。该证券账户资金余额在扣除4000000元借款本金后，还应扣除许建刚欠付的1467元借款利息。故，原审判决关于王继红应退还给许建刚保证金及收益的数额计算错误，实际应为1722019.77元。
二、王继红本已准备将前述1722019.77元保证金及收益退还给许建刚，但杨景欣突然从证券公司得知其25000000元《委托操作合同》项下的证券账户被原审法院依(2015)杭西商初字第303号民事裁定书冻结，且系因许建刚而起，故根据25000000元《委托操作合同》第二条第2款第B项的约定，将4000000元《委托操作合同》项下应退还给许建刚的保证金及收益用于清偿许建刚在25000000元《委托操作合同》项下应归还的25000000元借款本金，故许建刚在本案中要求王继红归还保证金及收益并支付逾期还款违约金的主张均不能成立。
三、杨景欣并未在4000000元《委托操作合同》落款处签字，不是原审适格的被告，王继红的签字不构成对杨景欣的表见代理，故应驳回许建刚对杨景欣的起诉。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回许建刚原审的诉讼请求，一、二审诉讼费用均由许建刚承担。
被上诉人许建刚答辩称：杨景欣、王继红主张的1467元借款利息是根据17天计算的，实际应根据15天来计算相应利息。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，杨景欣、王继红、许建刚均未向本院提交新的证据。原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，2014年11月10日签订的4000000元《委托操作合同》经许建刚、王继红签字确认，同日签订的25000000元《委托操作合同》经许建刚、杨景欣、王继红签字确认，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为系各方的真实意思表示，具有法律效力。关于杨景欣提出其未在4000000元《委托操作合同》落款处签字，不是本案适格被告的上诉主张，
本院认为，该合同抬头处甲方列明为王继红、杨景欣两人，结合王继红、杨景欣当日就同样的证券委托操作事宜与许建刚签订了25000000元《委托操作合同》的事实，许建刚有理由相信王继红作为杨景欣的妻子就签订4000000元《委托操作合同》事宜对杨景欣享有代理权，故该合同对杨景欣具有约束力，杨景欣据此提出的上诉理由依据不足，本院不予支持。关于杨景欣、王继红提出其有权划走4000000元《委托操作合同》项下的保证金及收益用以抵扣25000000元《委托操作合同》项下借款本金的上诉主张，
本院认为，根据25000000元《委托操作合同》第二条第2款第B项关于“借款期间，如果许建刚的质押保证金被司法机关查封、划扣、冻结，则合同自行终止，杨景欣、王继红有权处置账户内借款资产，本金和约定利息的不足部分由许建刚无条件用其它资产补足”的约定，只有当25000000元《委托操作合同》项下证券账户的本金低于25000000元时，杨景欣、王继红才有权利用许建刚的其他资产补足。但本案中，25000000元《委托操作合同》项下的证券账户仅因案外人王夷的申请被原审法院依法冻结，该证券账户内的资金余额并未低于25000000元，即杨景欣、王继红并无权利划走4000000元《委托操作合同》项下属于许建刚的保证金及收益，杨景欣、王继红应对其擅自划走保证金及收益的行为承担相应的违约责任。原审法院判令杨景欣、王继红归还许建刚保证金及收益并支付违约金具有事实依据，符合法律规定。关于应当归还保证金及收益的数额，杨景欣、王继红上诉称不应进行四舍五入，并应扣除许建刚欠付的1467元利息。对此，
本院认为，截至2015年2月3日4000000元《委托操作合同》项下证券账户的资金数额，许建刚认为是5723487元，杨景欣、王继红认为是5723486.77元，相差0.23元，考虑到双方据此提交的证据均未加盖证券部门印章，原审法院认为四舍五入后两者并无本质矛盾，认定2015年2月3日4000000元《委托操作合同》项下证券账户的资金数额为5723487元，并无不妥，本院予以确认。关于杨景欣、王继红提出许建刚尚欠其1467元利息的上诉理由，确属反诉内容，杨景欣、王继红可就此另行主张权利，原审法院未作审查并无不当。综上，杨景欣、王继红提出的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币20311元，由上诉人杨景欣、王继红负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王 玲
代理
审判员 孙益武
代理
审判员 徐 珺
二〇一六年七月八日
书 记 员 林一冲 微信公众号“”