天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津02民终3252号上诉人（原审被告、原告）范永亮。委托代理人王佰光，天津行高律师事务所律师。委托代理人刘丹丹，天津行高律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）中央制塑（天津）有限公司，住所地天津市滨海新区开发区第一大街晓园路3号。法定代表人PHILLPCLINTONCOOPER，董事长。委托代理人李永刚，天津泽惠律师事务所律师。
上诉人范永亮因与被上诉人中央制塑（天津）有限公司劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院于2016年3月31日作出的（2015）滨功民初字第4019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日受理后，依法组成合议庭，并于2016年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人范永亮及其委托代理人王佰光、刘丹丹，被上诉人中央制塑（天津）有限公司的委托代理人李永刚到庭参加了诉讼。本院现已审理终结。原审法院查明,范永亮于2006年12月1日入职中央制塑（天津）有限公司（以下简称制塑公司）工作。2008年3月1日，双方签订了书面劳动合同，约定“本合同以完成一定工作任务为期限，双方约定工作任务为完成厂房建造，改造项目，自2008年3月1日起至厂房改造项目结束时止，工资按月支付，月基本工资为3300元。就厂房改造一节，制塑公司称厂房系租赁，打隔断等厂房改造工程至2008年12月结束。范永亮称厂房系租赁，不存在打隔断等厂房改造工程。2012年8月15日，天津市西青区人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，载明2012年8月3日10时左右，范永亮在搬运生产备材过程中，左脚不慎被设备砸伤，诊断为左足拇趾远节骨折，属于工伤情形。同年8月30日，该局确定范永亮的医疗期为2012年8月3日至2012年12月2日，后延长至2013年2月6日。范永亮自2014年10月23日开始休病假。2015年1月19日，范永亮向制塑公司递交《复工申请书》，写明：本人病假自2014年10月23日开始休病假至今，现已痊愈，申请继续复工工作。就是否复工一节，制塑公司在仲裁阶段称，范永亮在2015年1月19日、20日到制塑公司，但并未正常开展工作，后双方发生纠纷，范永亮离开公司，继续休病假。范永亮称2015年1月19日、20日到公司等待安排工作，但公司未予安排，后继续休病假。2015年9月9日，范永亮向制塑公司邮寄送达《解除劳动合同通知书》，写明“从我入职之日起至2008年4月，公司未依法为我缴纳社会保险，直到2008年5月份，在我的强烈要求下，公司才给我缴纳社会保险。另外，我在公司工作期间，从2008年3月一直到2015年7月，公司一直没有足额支付给我劳动报酬，每个月都欠付我工资。2014年10月22日，公司强令我违章操作，本人拒绝执行，公司捏造事实，对本人进行警告，并扣工资。据此，本人依据《劳动合同法》第38条之规定，提出和贵公司解除劳动合同”。2015年9月10日，制塑公司收到该邮件。范永亮在制塑公司工作期间，2014年1月至12月，制塑公司按照每月基本工资2620元为范永亮计发工资，其中，2014年11月，制塑公司以缺勤扣款为由扣发范永亮工资1445.52元。2015年1月至9月，制塑公司以天津市最低工资标准的80%为范永亮计发了工资。范永亮分别在2014年11月至2015年6月的工资台账上签字确认。2008年5月制塑公司开始为范永亮缴纳社会保险费。依据被告提供的工资台账计算范永亮2014年度的月平均工资为3072.71元，范永亮离职前12个月的平均工资为1853.66元。2008年1月1日之后范永亮在制塑公司的工作年限为7年零9个月。范永亮累计工作年限超过20年。范永亮与制塑公司均认可2014年范永亮应休未休年休假天数为15天。另查明，在仲裁阶段，仲裁委员会调取了2009年制塑公司与案外人天津开发区泰辉人力资源服务有限公司（以下简称泰辉公司）签订的《代理缴纳社会保险协议书》及社保人员明细，协议书中约定：制塑公司委托案外人泰辉公司为包括范永亮在内的员工代理缴纳社会保险，缴纳期限为2009年2月1日至2010年1月31日，制塑公司应如实告知原告泰辉公司仅为社会保险缴纳代理方，泰辉公司与制塑公司员工并不形成劳动关系。社保人员明细中载有原告范永亮的姓名。仲裁委员会另调取了在天津经济技术开发区人才服务中心保存的范永亮的天津经济技术开发区劳动人事关系登记表、解除劳动关系通知书、干部介绍信。案外人泰辉公司为范永亮缴纳了2009年5月至2010年7月期间的社会保险费，制塑公司为范永亮发放了该期间的工资。双方之间的劳动争议纠纷，经天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会审理，该仲裁委员会于2015年11月25日向我公司下发了裁决书。后双方当事人均不服仲裁裁决结果，分别向原审法院起诉。制塑公司诉讼请求：1、无需向被告支付工资差额12558.69元；2、无需被告支付经济补偿金19924.5元。
原告范永亮针对制塑公司的诉请辩称，制塑公司与我从2006年至2015年始终存在劳动关系，中间没有间断过，制塑公司人为地把劳动关系割裂成几个部分，不是事实。制塑公司在与我的劳动合同中约定了工资标准为3300元，未足额支付。制塑公司确实存在拖欠劳动报酬、违章操作、未缴纳保险费等情形，我提出辞职的理由都是成立的，依法要求补偿也是符合法律规定的，请求法院依法驳回制塑公司的全部诉讼请求。范永亮诉讼请求：1、制塑公司返还2006年12月至2008年4月垫付的保险金6598.46元；2、制塑公司支付2006年12月至2015年7月劳动报酬差额共计214604.15元，并按照应支付的差额加付100%赔偿金；3、制塑公司支付2014年未休年假工资5456.1元；4、制塑公司支付2013年5月份延时加班费1617.41元；5、制塑公司支付解除劳动合同的经济补偿金32500.26元；6、诉讼费用由制塑公司承担。在庭审中，范永亮将第二项诉讼请求进一步明确，该项诉讼请求包括：（1）2008年5月至2015年7月的基本工资差额；（2）2012年8月3日至2013年2月6日的工伤停工留薪期待遇差额；（3）2014年12月至2015年7月医疗期病假工资差额；（4）2008年至2013年加班费差额；（5）年终奖差额。制塑公司针对范永亮的诉讼请求辩称，第一、关于要求返还垫付的保险费的诉请。1、在2006年12月至2008年2月，双方未签订劳动合同。2008年3、4月，双方签订了劳动合同。范永亮当时称可以通过其他途径缴纳社会保险费，不需要制塑公司交纳社会保险费，制塑公司并未从工资中扣除过范永亮的社会保险费。2、2008年8月18日，制塑公司向范永亮支付了2008年4月范永亮垫付的社会保险费445元。3、社会保险费争议不属于劳动争议仲裁委员会可以受理的范围。4、范永亮主张自费交纳了2006年12月至2008年4月期间的保险费，应当承担举证责任，必须提供《缴费凭证》原件，以证明其自行缴纳了社会保险费。5、范永亮主张2008年及以前的社会保险费已经超过了时效。第二、关于2006年12月到2015年7月间工资差额及赔偿金的诉请。1、制塑公司未欠付范永亮工资。2006年12月到2008年2月1日期间，双方未签订劳动合同，制塑公司已经足额支付了工资。2008年2月1日至2008年12月期间，双方签订了劳动合同，制塑公司也已经足额支付了范永亮工资。2009年1月1日至2010年12月31日，范永亮与案外人天津开发区辉泰人力资源服务有限公司签订劳动合同，与制塑公司不存在劳动合同关系。2011年1月1日至2014年10月，范永亮到制塑公司从事维修工作，工资为每月2610元。制塑公司按月及时支付了范永亮工资，范永亮也从未对工资提出异议。2014年10月至2015年9月期间，范永亮长期休病假，制塑公司按照不低于天津市最低工资80%的标准支付了范永亮工资。2、制塑公司不存在劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费后仍不支付的情形，不应支付100%经济赔偿金。范永亮关于赔偿金的诉讼请求，也超过了1年的诉讼时效。第三、关于支付2014年未休年假工资的诉请。1、制塑公司已经安排范永亮休2014年1月至2014年8月的年休假。2014年10月23日范永亮开始休病假，直至2014年8月12日，在此期间，制塑公司无法安排范永亮休年假。2015年1月20日，范永亮到制塑公司上班，制塑公司安排全体员工休年假，范永亮拒绝休年假。2、制塑公司已经支付了年假工资，2014年12月，制塑公司向范永亮发放了年假工资1939.05元。2015年8月13日至2015年9月20日，范永亮累计26个工作日未到岗工作，制塑公司累计支付了工资3599.28元。应视为范永亮在该段期间内完成了休假，制塑公司已经支付了年假工资。第四、关于2013年5月延时加班费的诉讼请求。制塑公司规章制度明确规定，加班必须符合审批程序。2013年5月，制塑公司并没有安排范永亮加班。第五、关于解除劳动合同经济补偿金诉请。1、制塑公司在范永亮入职前既已颁布了《纪律管理处罚办法》，并已经告知了范永亮。范永亮多次违反规章制度，公司依据规章制度，给予范永亮书面警告处分，不存在捏造事实，给予处分的事实。2、制塑公司未指挥范永亮违章操作。制塑公司在2014年10月21日安排范永亮烤胶泵，准备合闸，属于维修工作人员正常工作内容，不属于危险作业或违章作业，范永亮当时以非本人工作内容为由予以拒绝。3、不存在故意克扣工资不予发放的情形。4、范永亮于2011年1月1日与制塑公司建立劳动关系，至2015年9月11日通知制塑公司辞职，累计工作年限为4年零8个月。综上，请求依法驳回范永亮的全部诉讼请求。原审法院认为：
一、范永亮与制塑公司劳动关系问题。范永亮主张2006年12月至2015年9月始终与制塑公司存在劳动关系。制塑公司认为2009年1月至2010年12月，范永亮与案外人泰辉公司存在劳动关系。原审法院认为，该时间段内，范永亮在制塑公司工作，接受制塑公司管理，为制塑公司提供劳动，由制塑公司发放工资。现有事实表明，泰辉公司仅是按照制塑公司的委托代为范永亮缴纳社会保险，泰辉公司与制塑公司约定范永亮依然与制塑公司存在劳动关系。现制塑公司仅凭《解除劳动关系通知书》上的签字主张范永亮与泰辉公司存在劳动关系，证据并不充分。不予支持，原审法院依法认定范永亮自2006年12月至2015年9月与制塑公司存在劳动关系。
二、制塑公司是否应返还范永亮2006年12月至2008年4月垫付的保险费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项规定，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老保险金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷，属于劳动争议案件。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，属于劳动争议案件。本案范永亮要求返还自行垫付的社会保险费用不属于人民法院审理劳动争议案件依法应该受理的情形，不予审理。
三、制塑公司是否应支付范永亮2008年5月至2015年7月的基本工资差额问题。范永亮主张按照2008年2月1日双方签订的劳动合同约定的每月3300元标准认定月工资标准，并要求制塑公司支付工资差额。首先，就制塑公司是否存在厂房建造，改造项目双方陈述并不一致，范永亮主张并不存在厂房建造改造项目；范永亮自己提供的2008年度工资条上记载，除2008年3月、4月基本工资为3300元之外，制塑公司均未按照每月基本3300元的工资标准支付工资。也即，虽然双方存在书面劳动合同关系，但依据范永亮自己的陈述及证据可以证实2008年2月1日双方签订的劳动合同中约定的工作任务及工资标准并未实际履行。其次，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，即便双方确实履行了2008年2月1日双方签订的劳动合同中约定的工作任务及工资标准，至2015年9月，长达数年时间，范永亮通过工资条明确知晓自己的工资标准，却始终未向制塑公司提出异议，亦曾经在工资台账上签字确认，应视为范永亮已经认可被制塑公司对其薪金的调整。故范永亮现在要求被制塑公司补发工资差额的请求，无法律依据，不予支持。
四、关于制塑公司是否应支付范永亮2012年8月3日至2013年2月6日的工伤停工留薪期待遇差额的问题。范永亮至2013年2月停工留薪期满，其知晓自己的停工留薪期工资，如果认为存在差额，至迟应在一年内即2014年2月之前主张权利。范永亮现在主张权利，超过仲裁时效，不予支持。
五、关于制塑公司是否应支付范永亮2014年12月至2015年7月医疗期病假工资差额的问题。依据《工资支付规定》，劳动者患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内用人单位按有关规定支付其病假工资不能低于最低工资标准的80%。据此，制塑公司按照不低于天津市最低工资的80%支付范永亮病假工资并未违反法律规定。范永亮主张应按照每月3300元的80%的工资标准支付工资，没有事实和法律依据，不予支持。
六、关于制塑公司是否应支付范永亮2008年至2013年（含5月）加班费差额的问题。范永亮提供的考勤记录及工资条没有制塑公司的确认，制塑公司亦不认可，范永亮以此主张制塑公司欠付加班费，证据不足，不予支持。
七、关于制塑公司是否应支付范永亮年终奖差额的问题。范永亮未就制塑公司存在关于年终奖的规章制度及年终奖的发放标准提供相关证据，现主张年终奖差额因证据不足，无法支持。关于支付拖欠工资的经济赔偿金问题，原告并未提供充分证据证明被告欠付原告工资，以此为前提主张前述三、四、五、六、七项的经济赔偿金既无事实依据，亦无法律规定，不予支持。
八、关于支付2014年应休未休年休假工资问题依据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，范永亮2014年度累计请病假不足4个月，依法应享受当年年休假。制塑公司主张但并未提供相关证据。依据双方陈述，原审法院确认范永亮2014年度应享受带薪年休假15天，计算范永亮2014年度应休未休年休假工资为4238元。范永亮主张超出的部分，不予支持。
九、关于支付解除劳动合同经济补偿金问题关于公司未缴纳社会保险费一节，双方均认可制塑公司自2008年5月开始为范永亮缴纳社会保险费。2008年5月之前，制塑公司确实存在未依法为范永亮缴纳社会保险费的情形，范永亮据此提出解除劳动合同并要求经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条、第九十七条的规定，计算制塑公司应支付范永亮经济补偿金14829.28元。关于关于欠付工资一节，依前述查明的事实，原审法院无法认定存在公司欠付工资的情形。关于违章操作并扣发工资一节，范永亮并未提供充分的证据证明2014年10月21日制塑公司要求其违章操作及制塑公司因2014年10月21日双方争议扣发其工资。据此，无法认定存在公司要求范永亮违章操作并扣发工资的情形。范永亮主张超出的部分，不予支持。综上，依据《中华人民共和国职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条之规定，判决：“一、中央制塑（天津）有限公司于本判决生效之日起十日内给付范永亮2014年度应休未休带薪年休假工资4238元；
二、中央制塑（天津）有限公司于本判决生效之日起十日内给付范永亮经济补偿14829.28元；
三、驳回中央制塑（天津）有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回范永亮的其他诉讼请求。案件受理费均减半收取为5元，由中央制塑（天津）有限公司、范永亮各自承担。如中央制塑（天津）有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。”原审法院判决后，上诉人不服上诉至本院。上诉人上诉要求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人原审全部诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1、2006年12月至2008年4月上诉人自行垫付的社会保险费，被上诉人应予返还。2、合同约定上诉人月基本工资为3300元，但被上诉人自2008年5月始给上诉人发放的工资均低于该数额，故应补发上诉人基本工资差额、加班费差额、奖金差额、工伤待遇差额、病假工资差额。3、一审计算的经济补偿金数额错误。被上诉人答辩，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。二审庭审中，上诉人提交证据1、加班出勤记录，证明上诉人存在加班的事实。2、视频资料，证明上诉人为工资问题多次找过单位领导。被上诉人对上诉人提交的两份证据均不予认可。
本院认为，上诉人提交的证据均形成于原审法院诉讼前，不属于二审新的证据，本院均不予确认。
本院认为，原审法院认定上诉人自2006年12月至2015年9月始终与被上诉人存在劳动合同关系是正确的。关于上诉人主张的要求被上诉人返还2006年12月至2008年4月由其垫付的社会保险费问题，因超过了一年的仲裁时效，该请求不予支持。关于上诉人主张的基本工资差额、加班费差额、奖金差额、工伤待遇差额、病假工资差额的问题，均是基于合同约定的基本工资3300元/月是否为不变的数额，从上诉人实际取得的工资来看，其工资数额是有过调整的，现由于上诉人没有充分的证据证明其对调整后的工资数额提出过异议，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，应视为双方对原合同内容进行过口头变更，且该变更内容亦不违反法律规定，应是有效的。现上诉人以口头变更无效，要求被上诉人按原3300元/月工资标准支付其基本工资差额、加班费差额、奖金差额、工伤待遇差额、病假工资差额的请求，本院不予支持。至于上诉人主张原审计算的经济补偿金数额错误的问题，经本院核实，原审计算数额并无不当，上诉人该主张，本院不予采信。综上，原审法院所作判决，事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉请求，均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人范永亮负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李纪申
审 判 员 韩 萍
代理
审判员 邓晓萱
二〇一六年七月八日
书 记 员 底 健速 录 员 卢 山 搜索“”