西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2015）雁民初字第07118号
原告（反诉被告）：西安建工第一建筑有限责任公司。住所地：西安市高新区唐延路***号洛克大厦**层。
法定代表人：黄文刚，该公司总经理。
委托代理人：张保玉，陕西丰采律师事务所律师。
被告（反诉原告）：陕西金丝路置业有限公司。住所地：西安市雁塔区西斜七路东段*号。
法定代表人：杨长魁，该公司副董事长。
委托代理人：周静,女,1963年4月9日出生,汉族,住西安市碑林区。该公司员工。
原告（反诉被告）西安建工第一建筑有限责任公司（以下简称市一建）与被告（反诉原告）陕西金丝路置业有限公司（以下简称金丝路公司）建设工程合同纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告市一建的委托代理人张保玉，被告金丝路公司的委托代理人周静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）市一建诉称：被告是鑫龙·天然居房地产项目工程的建设单位。被告为了实施鑫龙·天然居二期项目的开发，2009年1月7日与原告签订了建设工程挂靠《协议书》。该协议书的主要内容为被告按照中标价的0.5%上缴原告管理费。为了履行挂靠《协议书》，完善被告的报建手续等，根据建筑行业挂靠工程的惯例，对鑫龙天然居项目工程进行了备案登记。挂靠《协议书》第3条约定了双方的合作方式：“本工程为外聘工程，由金丝路公司组织施工，自主经营，自负盈亏“；第6条金丝路公司的权利义务，即金丝路公司对施工工程中因工程质量，安全事故，材料采购，民工工资等发生经济及其他纠纷，承担全部经济责任和法律责任等。2009年11月15日，经原被告双方谈判，原告共计收取被告挂靠管理费25万元（8万元现金和两部小汽车）。2008年5月16日（早于2009年1月7日协议书7个月），被告将鑫龙·天然居二期西区9#、10#、11#住宅楼工程发包给了金崇生承包施工，后又由金崇生的儿子金鑫施工。从2011年起，蒋永根、西安展威物资有限公司等鑫龙·天然居二期西区9#、10#、11#住宅楼工程拖欠其材料款，分别起诉至西安市雁塔区法院、西安市碑林区法院；判决书生效后，债权人申请强制执行，目前已执行完毕（蒋永根428236元、展威公司65266.5元）。被告挂靠在原告名下，在此之前就以自己的名义将鑫龙天然居项目工程发包给他人，根据挂靠协议，被告对材料采购等发生的经济及其他纠纷，承担全部经济责任和法律责任之约定，被告应赔偿原告上述损失，但被告却以种种理由拒绝承担责任。目前，被告已将房产销售一空。由于被告违反挂靠《协议书》的约定，已经实际给原告造成了巨大的损失，导致原告无法正常经营，为了维护原告全体职工的合法权益，诉至法院，请求判令：1、被告赔偿原告经济损失243502.5元（蒋永根178236元、西安展威物资有限公司65266.5元）；2、诉讼费用由被告承担。
被告（反诉原告）金丝路公司辩称：被告不应承担经济损失243502.5元。原告应对部分经济损失承担责任，被告是涉案项目的法定发包方，原告是法定承包方，违法出借施工资质，成立涉案工程项目，允许金崇生、金鑫进行施工，原告对施工过程中形成的债务有主要责任，应承担主要经济损失。被告也负有一定的过错，应承担部分责任。根据民法通则第87条的规定，原告应承担经济损失的80%的过错责任。另，被告已向展威公司支付了17万元。现提起反诉，被告系鑫龙·天然居项目开发商，原告为了实现其年产值，积极配合招投标。先于2007年1月24日成立“西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目经理部”；2008年9月6日，双方就该项目西区9-11号楼签订了《建设工程施工合同》，并依法进行了备案。合同签订后，实际施工人金崇生以“西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目经理部”名义负责组织施工。施工过程中，金崇生、金鑫均以西安一建公司名义采购材料、申报工程进度、收取工程款并向施工人员及材料供应商付款，金崇生、金鑫未及时支付对外拖欠的材料款等其它款项，导致西安展威物资有限公司向法院起诉，因双方均存有过错，判决由原告或被告承担互负连带付款责任。判决生效后，法院强制执行原被告。被告先行垫付上述判决款项17万元。根据《合同法》第58条及《民法通则》第87条之规定，原告应对被告承担的17万元承担过错赔偿责任。请求：1、判令被反诉人赔偿反诉人经济损失17万元；2、诉讼费由被反诉人承担。
原告（反诉被告）市一建就被告（反诉原告）金丝路公司反诉辩称：被告要求原告承担17万元无依据。17万元系钢材款，被告让原告承担不合理。
经审理查明：2008年5月16日，金丝路公司与金崇生签订协议书，约定将金丝路公司开发的鑫龙天然居西区二期9号楼、10号楼、11号楼工程发包给金崇生施工。2009年1月7日，金丝路公司又与市一建签订《协议书》，该协议书约定金丝路公司按20万元向市一建缴纳管理费，工程由金丝路公司组织施工并自主经营，自负盈亏；工程施工过程中发生的工程质量、安全事故、材料采购、民工工资等法律责任由被告承担。还约定，市一建授权金丝路公司成立“西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目经理部“，并刻制项目经理部公章、财务专用章、办理银行结算账户，并委派李如意担任工程项目经理。而该工程由金崇生以“西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目经理部”名义组织人员进行实际施工。另，双方在建设行政主管部门备案了三份《建设工程施工合同》，但并未按备案合同实际履行。另查明，案外人蒋永根以鑫龙天然居项目拖欠钢材款为由将市一建等人诉至西安市雁塔区人民法院。2012年9月17日，西安市雁塔区人民法院作出（2012）雁民初字第01053号判决，判决市一建向蒋永根支付货款28万元及逾期付款利息。后市一建上诉。2013年1月21日，西安市中级人民法院作出（2013）西民三终字第00013号判决，驳回上诉，维持原判。2013年5月20日，市一建与蒋永根达成和解协议，并分四次向蒋永根支付案款250000元（该笔款项在(2015)西中民四终字第00250号案中已处理）。后市一建又支付蒋永根178000元。另，本案原、被告双方一致确认，（2013）西民三终字第00013号判决作出后，因市一建未及时履行生效判决向蒋永根支付了2013年2月1日至2013年5月27日的迟延履行利息，经计算为10068.8元(以28万元为基数，按照年利率5.58%，从2013年2月1日起算至2013年5月27日止。计算数额再乘以2)。还查明，案外人西安展威物资有限公司以买卖合同纠纷为由，向西安市碑林区人民法院起诉市一建、金崇生及该案第三人金丝路公司，称其依约向鑫龙天然居第9、10、11号楼项目部提供钢材，要求市一建支付其拖欠的钢材款及违约金。2012年6月29日，西安市碑林区人民法院作出（2012）碑民三初字第00316号民事判决，判令金丝路公司于判决生效后十日内支付西安展威物资有限公司钢材款174938元，并支付自2008年10月21日起至上述货款付清之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率上浮百分之三十计付）；市一建对上述款项承担连带责任。2014年7月4日，西安市碑林区人民法院作出（2014）碑执字第00489号执行裁定书，载明该院在执行西安展威物资有限公司申请执行本案原、被告双方合同纠纷一案中，共执行到位235266.5元（含本金、利息、诉讼费、执行费），其中市一建清偿65266.5元，金丝路公司交纳17万元。裁定终结（2012）碑民三初字第00316号民事判决书的执行。上述事实，有《协议书》、（2012）雁民初字第01053号判决书、（2013）西民三终字第00013号判决书、(2015)西中民四终字第00250号判决书、（2012）碑民三初字第00316号民事判决、（2014）碑执字第00489号执行裁定书、和解协议、银行转账凭证及当事人陈述在卷佐证，可以认定。
本院认为，市一建和金丝路公司于2009年1月7日签订的《协议书》为挂靠协议书，该协议违反我国建筑法的规定而无效。对于无效合同的法律后果，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任“。市一建作为建筑施工企业，金丝路公司作为房地产开发商，对于挂靠行为系违法行为应当是明知的，对于无效合同的签订双方均有过错。在过错责任的承担上，要考虑损害结果的构成和产生的原因。本案中，市一建向金丝路公司主张的是其依据生效判决已向蒋永根、西安展威物资有限公司支付的材料费，西安一建公司鑫龙天然居项目经理部虽名义上为市一建的内设机构，实际上是由金丝路公司挂靠市一建组织人员（金崇生、金鑫）进行施工管理，因此对于该项目部因涉案工程的施工而对外发生的债务，本案被告应承担主要责任，综合考虑双方的过错程度，责任比例以市一建10%、金丝路公司90%划分较为合理。本案涉及蒋永根案中，市一建后支付的178000元，扣减市一建支付的迟延履行利息10068.8元后，剩余167931.2元，按照一九比例，市一建应承担16793.12元，金丝路公司应承担151138.08元。因蒋永根相关款项均为市一建支付，故在本案中，金丝路公司应向市一建赔偿151138.08元。本案涉及西安展威物资有限公司案中，按照一九比例，市一建应承担23526.65元，金丝路公司应承担211739.85元。市一建实际支付65266.5元，金丝路公司实际支付17万元。故在本案中，金丝路公司应向市一建赔偿41739.85元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：
一、被告（反诉原告）陕西金丝路置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔付原告（反诉被告）西安建工第一建筑有限责任公司192877.93元；
二、驳回原告（反诉被告）西安建工第一建筑有限责任公司的其余诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）陕西金丝路置业有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费，本诉部分和反诉部分共计6803元，由西安建工第一建筑有限责任公司承担1361元，由陕西金丝路置业有限公司承担5442元。因西安建工第一建筑有限责任公司已预交本诉受理费4953元，陕西金丝路置业有限公司预交反诉受理费1850元，故陕西金丝路置业有限公司在履行上述金钱义务时一并支付西安建工第一建筑有限责任公司3592元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 王 伟
代理
审判员 朱 华
代理
审判员 王 丹
二〇一六年七月八日
书 记 员 刘媛媛打印：扈艳红校对：刘媛媛年月日送达 百度搜索“”