黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书〔2016〕黑民终276号上诉人（原审被告）黑龙江省迅成房地产开发集团有限公司（原黑龙江省迅成房地产开发有限公司），住所地黑龙江省哈尔滨市。法定代表人欧阳新海，该公司总经理。委托代理人张传辉，黑龙江学院律师事务所律师。上诉人（原审被告）舒志，男，汉族，住黑龙江省哈尔滨市。委托代理人张传辉，黑龙江学院律师事务所律师。被上诉人（原审原告）沈阳市裕兴实业有限公司，住所地辽宁省沈阳市。法定代表人王长清，该公司董事长。委托代理人杨静红，黑龙江法扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王长清，男，汉族，住辽宁省沈阳市。委托代理人杨静红，黑龙江法扬律师事务所律师。上诉人黑龙江省迅成房地产开发集团有限公司（以下简称迅成公司）、舒志因与被上诉人沈阳市裕兴实业有限公司（以下简称裕兴公司）、王长清合作协议纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民三商初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月17日公开开庭审理了本案。上诉人迅成公司、舒志共同的委托代理人张传辉，被上诉人王长清及其与裕兴公司共同的委托代理人杨静红，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2008年9月3日，黑龙江省元泰房地产开发有限公司呼兰分公司（以下简称元泰公司）与裕兴公司呼兰分公司签订房屋开发合作协议。主要约定：双方联合开发改造呼兰老城区住宅旧貌，建设南顺心城小区，元泰公司在取得立项、规划范围内给裕兴公司呼兰分公司两栋楼，每栋8500平方米，总共不低于17000平方米，栋号为8号楼、9号楼；裕兴公司呼兰分公司向元泰公司交承建17000平方米的前期费用，每平方米为660元，共计1122万元，元泰公司在2009年4月30日前办好各项手续，如各项手续办不了，每天按裕兴公司呼兰分公司投入及借款总额13,304,495元的2‰赔偿损失；裕兴公司呼兰分公司以实物抵钱作为投资方式，从双方签约之日，裕兴公司呼兰分公司将在呼兰老城北街建设的裕兴园小区现有1号、2号、4号楼的住宅、商服和车库，总面积为5506.29平方米，总价款为12,304,495元房产转让给元泰公司，同时另借给元泰公司100万元现金,总额为13,304,495元,减去应付元泰公司前期每平方米660元共计1122万元,减去裕兴公司呼兰分公司委托元泰公司两栋楼设计费10万元,余款984,495元借给元泰公司，元泰公司必须在2009年4月10日前还给裕兴公司呼兰分公司，之前裕兴公司呼兰分公司不收取任何利息，到期不还，按银行贷款利息4倍还裕兴公司呼兰分公司，如超出3个月不还，元泰公司以自建南顺心城小区住宅楼1800元/平方米偿还。双方签订协议后，裕兴公司呼兰分公司将其价值12,304,495元的房产交付给元泰公司，同时借给元泰公司100万元。2009年5月25日，元泰公司给裕兴公司呼兰分公司出具致歉函，主要内容：双方于2008年9月3日和9月23日签订协议，元泰公司在2009年4月30日之前办好一切手续，由于资金问题和动迁问题，办好各项手续推迟至2010年4月15日之前才能完成后交给裕兴公司呼兰分公司，由于元泰公司造成裕兴公司呼兰分公司不能按协议规定的时间进行开发建设工程安排及资金不能及时收回，元泰公司承担损失责任，如2010年4月15日之前再有违约，元泰公司承担加倍损失并用元泰公司之前在该楼小区所建设的其他房产担保。元泰公司为裕兴公司呼兰分公司出具该致歉函后，仍未在约定的时间办理好动迁手续。2010年11月16日，元泰公司、迅成公司、裕兴公司呼兰分公司签订还款计划承诺约定协议，主要内容：元泰公司及舒志于2008年9月3日向裕兴公司呼兰分公司负责人王长清借款9,330,449.50元,还款计划如下:2011年1月1日前偿还100万元至200万元,2011年5月1日前偿还7,330,449.50元，2010年5月30日借款2000万元，于2011年11月1日之前偿还；上述款额元泰公司还裕兴公司呼兰分公司后，双方之前一切协议内容作废，如元泰公司在还款计划内任何一次再有违约，元泰公司从欠款之日起计算，按现时银行最高利息计算；裕兴公司呼兰分公司在没有收到元泰公司还清全部欠款前所签协议有效，并保留行使权力。迅成公司以担保单位在该协议上加盖公章。该协议签订后，迅成公司偿还裕兴公司呼兰分公司1215万元（其中偿还借款9,330,449.50元及2000万元的利息）。双方在该协议中约定的2010年5月30日借款2000万元，系元泰公司将给付裕兴公司呼兰分公司8号楼、9号楼未按约定交付给裕兴公司呼兰分公司施工，由元泰公司自行施工而赔偿给裕兴公司呼兰分公司的赔偿款。2011年9月26日，元泰公司、迅成公司给裕兴公司出具还款情况，主要内容：原欠款29,334,495元，截止2011年9月26日已还款752万元，尚欠21,814,495元，此款未计利息，利息另算。2011年12月15日，元泰公司、迅成公司、裕兴公司签订补充协议。主要内容：双方于2010年11月26日签有元泰公司、迅成公司借款和还款协议，另有元泰公司、迅成公司与2011年9月26日给裕兴公司出的欠款余额21,819,495元，并写有利息另算字样承认单据，原协议和所出余额单据除本协议补充部分其余全部有效；由于元泰公司、迅成公司原因至今欠裕兴公司21,814,995元未还，经协商，元泰公司、迅成公司原欠1,814,995元部分元泰公司、迅成公司还给裕兴公司200万元，于2011年12月18日前偿还，剩余2000万元于2011年11月1日至2012年5月31日还1000万元，于2012年9月10日前还清1000万元，月息1.2%，如2012年9月10日前未还清，从2012年5月31日起所剩欠款按月息3分计付。2012年10月9日，元泰公司、迅成公司、王长清签订补充协议。主要内容：由于元泰公司、迅成公司原因双方在2010年11月16日和2011年12月15日所签协议没有还上欠款，元泰公司、迅成公司承诺在2012年12月30日之前先付王长清300万元，2013年3月30日之前再还1000万元，余款在2013年6月1日前还清，双方于2012年10月9日算账，本息金额2408万元，从今日元泰公司、迅成公司欠王长清2408万元，今后按每月2分计算至2013年6月30日全部还清。2014年3月25日，舒志给王长清出具承诺，主要内容：舒志用迅成公司名下，于2012年10月9日在王长清借2408万元，协议约定月息2分，舒志承诺于2014年5月10日前偿还本息，如再违约，从借款之日月息按3分还本息。2009年6月至2015年1月，元泰公司、迅成公司先后共偿还裕兴公司呼兰分公司14笔合计1605万元（其中偿还借款13,304,495元及2000万元赔偿金的利息）。裕兴公司呼兰分公司系裕兴公司下属的分公司，迅成公司成立于2010年3月，原名为黑龙江省迅成房地产开发有限公司，于2013年5月更名为迅成公司。舒志在迅成公司成立前挂靠于元泰公司。裕兴公司、王长清以其将价值1300多万元的房产交给迅成公司、舒志用于银行抵押借款作为项目启动资金，迅成公司、舒志为自身利益擅自将属裕兴公司、王长清所有的8号楼、9号楼开发建设，并收取预售房款，后迅成公司、舒志承认违约事实，主动提出给付2000万元作为赔偿，并多次出具借款凭证且约定利息，但迅成公司、舒志至今未还款为由，向原审法院提起诉讼，请求判令迅成公司、舒志给付欠款共计49,143,720元，其中本金46,702,400元，利息自2015年5月4日至6月27日2,441,320元直至给付之日；由迅成公司、舒志承担诉讼费、保全费。原审判决认为：2008年9月3日，舒志挂靠的元泰公司为开发呼兰南顺心城小区与裕兴公司呼兰分公司签订房屋开发合同。裕兴公司呼兰分公司按协议约定交付给元泰公司房产及借款,元泰公司未按约定的还款时间偿还裕兴公司呼兰分公司借款，亦未按约定的时间办理各项手续。元泰公司、迅成公司、裕兴公司呼兰分公司又签订还款计划，于2008年9月3日向裕兴公司呼兰分公司负责人王长清借款9,330,449.50元,于2011年1月1日前偿还100万元至200万元,2011年5月1日前偿还7,330,449.50元，2010年5月30日借款2000万元，2011年11月1日前偿还，该还款协议由迅成公司担保。该协议中的借款2000万元，系元泰公司未按双方于2008年9月3日签订的协议办理开发房产前的各项手续，给裕兴公司呼兰分公司所造的损失予以赔偿的费用。该协议签订后，元泰公司仍未按协议约定给付裕兴公司呼兰分公司该笔款项，元泰公司、迅成公司、裕兴公司又于2011年12月15日签订补充协议，约定于2011年9月26日给裕兴公司出具的欠款余额21,819,495元，原欠1,814,995元部分还给裕兴公司200万元，于2011年12月18日前偿还，剩余2000万元于2011年11月1日至2012年5月31日还1000万元，9月10日前还清1000万元，月息1.2%，如2012年9月10日前未还清，从2012年5月31日起所剩欠款按月息3分计付。元泰公司、迅成公司从2009年6月至2015年1月先后偿还裕兴公司呼兰分公司14笔款项合计1605万元，该还款包含元泰公司、迅成公司于2008年9月3日在裕兴公司呼兰分公司借款13,489,500元，余款2,560,500元,应视为迅成公司、舒志给付裕兴公司呼兰分公司2000万元利息。关于裕兴公司主张迅成公司、舒志应给付其借款本金46,702,400元及利息按月3分利计付的问题。迅成公司、舒志于2015年5月4日给王长清出具的对账说明，截止2015年5月4日应付王长清46,702,400元，该款包含本金及计算利息后，又将利息计入本金计算复利，该复利已超出银行同期贷款利率的四倍，因此，裕兴公司要求迅成公司、舒志给付借款本金46,702,400元诉讼请求，不予支持。裕兴公司要求迅成公司、舒志按双方合同约定给付月3分利息，因违反法律规定，不予支持。关于迅成公司、舒志庭审抗辩，2010年5月30日，迅成公司、舒志承诺以借款的方式给付裕兴公司2000万元的预期利润，因该预期利润没有实现为由，不同意支付该款项的问题，鉴于双方在合同中并没有约定该款系预期利润，因此，该抗辩理由，缺乏事实依据，不予采纳。判决：
一、迅成公司、舒志于判决生效后十日内给付裕兴公司2000万元及利息（利息从2011年11月1日起至2012年5月31日止，按月利率1.2%计付，从2012年6月1日起至付清2000万元止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计付，但应扣除已给付利息2,560,500元）；
二、裕兴公司其他诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费287,518.60元，由裕兴公司、王长清负担86,255.50元，迅成公司、舒志负担201,263.10元。迅成公司与舒志共同上诉称：
一、原审判决对诉争款项性质的认定缺乏证据证明。一是被上诉人裕兴公司、王长清提供的证据中没有任何一份能够证明诉争的2000万系法院认定的赔偿款。二是既然原审判决鉴于双方在合同中没有明确约定该款系预期利益而不予采纳，那么对于该款系赔偿款也没有明确约定也不应认定。三是根据双方的陈述，应当认定诉争款项为预期利润款。预期利润没有实现，上诉人不应给付此款。
二、原审判决对借款本金的数额认定错误。根据双方当事人于2008年9月3日签订的房屋开发合作协议的约定，被上诉人裕兴公司、王长清是以5509.29平方米的房屋作价12,304,495元作为投资，以实物作为投资应当办理财产权转移手续，但至今仍有7套住宅、5套商服和18个车库未办理产权转移手续，应当认定被上诉人裕兴公司、王长清未按照约定的数额进行投资。在投资款转为借款后，不应以协议约定的数额认定。上述未办理产权转移的财产价值为5,596,988元，故应认定上诉人的实际借款为6,707,507元。同时，至少有5套房屋被法院保全，也可证明被上诉人的投资并未到位。
三、上诉人能够提交证据证明原审判决未予认定的102万元为还款。
四、原审判决违反法定程序。一是原审判决同意裕兴公司以原告身份参与诉讼，违反法定程序。本案所涉欠款的债权人为王长清，即使裕兴公司为原债权人，但债权已转让。王长清才是本案适格原告，裕兴公司无权以原告身份提起诉讼。二是原审判决更换合议庭成员未通知当事人，违反法定程序。请求撤销原判，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求，本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人裕兴公司、王长清答辩称：双方合作协议约定的内容清楚，我方以实物投资，可以用作银行贷款。上诉人在我方回沈阳期间，将楼房全部售出，获利6000多万，一直未还我方款，已经欠我方5000万。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间双方当事人均未举示新的证据。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案存在以下争议问题：
一、诉争款项的性质如何认定。上诉人迅成公司、舒志主张诉争的2000万元为预期利润款，但被上诉人裕兴公司、王长清不认可，迅成公司、舒志未能提供相关证据证明其主张。虽然该2000万元款项在协议中没有明确约定其性质，但根据案件事实的前后经过来看，此款系元泰公司未按双方于2008年9月3日签订的协议约定将案涉8号楼、9号楼交付裕兴公司呼兰分公司施工以及存在其他违约行为，给裕兴公司呼兰分公司造成的损失予以赔偿的费用，故原审判决采纳裕兴公司、王长清的主张认定此笔款项的性质为赔偿款并无不当。本院对迅成公司、舒志的此节上诉主张，不予支持。
二、迅成公司、舒志对裕兴公司、王长清的欠款本金数额如何认定。上诉人迅成公司、舒志主张未办理财产权转移手续的房产不应认定为投资，但被上诉人裕兴公司、王长清主张该争议房产均已由上诉人迅成公司、舒志用于贷款等并投入工程建设中，且被上诉人裕兴公司、王长清在本院二审庭审中也认可该争议房产应归舒志所有，并同意配合上诉人办理财产权转移过户手续。因此，尽管该争议房产未办理产权过户手续，但裕兴公司、王长清已经按照双方协议约定的以实物抵钱作为投资方式履行。况且，本案中，迅成公司、舒志多次给裕兴公司、王长清出具有关欠款的书面凭证，欠款数额大多超过2000万元，直至诉前的2015年5月4日，迅成公司、舒志仍然出具对账说明，认可应付王长清款项46,702,400元。故原审判决确认迅成公司、舒志对裕兴公司、王长清的欠款本金数额为2000万元，并无不当。上诉人迅成公司、舒志虽主张其另有102万元还款，但其在本院二审庭审中明确表示不能提供相应证据。综上，本院对上诉人迅成公司、舒志的此节上诉主张，不予支持。
三、原审判决是否违反法定程序。上诉人迅成公司、舒志认为原审法院同意裕兴公司以原告身份参与诉讼以及更换合议庭成员均违反法定程序。因案涉款项与裕兴公司、王长清均有关联，双方同意共同作为原告主张权利，并不违反法律规定，亦未侵害他人合法权益，故裕兴公司以共同原告身份参与本案诉讼并不违反法定程序。尽管原审法院在对本案第二次公开开庭审理时，更换了部分合议庭成员，但经查，该次庭审笔录记载的合议庭成员已是更换后的审判人员，迅成公司、舒志原审期间的委托代理人朱某某在该庭审笔录上签字，说明其知晓合议庭成员变更情况，被上诉人裕兴公司、王长清亦称原审法院对更换合议庭成员情况征询了双方当事人意见，迅成公司、舒志未提出异议。故原审法院更换合议庭成员并不违反法定程序。综上，本院对上诉人迅成公司、舒志的此节上诉主张，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人迅成公司、舒志的上诉理由不能成立，本院对其上诉主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费201,263.10元，保全费5000元由迅成公司、舒志负担。本判决为终审判决。
审 判 长 武铁军
代理
审判员 马晓瑞
代理
审判员 董新辉
二〇一六年七月八日
书 记 员 王亚男 关注公众号“”