四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终3164号上诉人（原审被告）四川力天亿佰家商贸有限公司。住所地：成都市武侯区太平寺东路**号。委托代理人黎永红，四川有度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）石海燕，女，1984年10月11日出生，汉族，住杭州市萧山区。
上诉人四川力天亿佰家商贸有限公司（以下简称力天亿佰家公司）与被上诉人石海燕联营合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字第2572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审判决查明，2014年10月1日，力天亿佰家公司（甲方）与石海燕（乙方）签订《联营合同》及其《联营合同补充协议》，约定双方共同联营儿童乐园、淘气宝项目；联营地点为好一城店第2层收银出口，建筑面积为182平方米；联营期限为2014年9月30日至2017年9月29日；合作方式为甲方提供场地给乙方，乙方按合同约定的经营范围及商品品牌自行组织商品在合同约定的场地内销售并对利益进行分配，合同还对利益分配、税金及费用、结算、合同的违约、终止、续约及其他等作出约定。设备安装于约定场地后，石海燕于2014年11月14日开始营业，至2015年1月结束。营业结束后，石海燕于2015年3月12日申请四川省成都市公证处对儿童乐园的场地情况进行证据保全，《公证书》显示儿童乐园设备仍摆设与场地内，但场地周围的超市等已经关门停业。后石海燕将儿童乐园的相关设备自行拆除。一审法院认为，石海燕与力天亿佰家公司签订的《联营合同》及其补充协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。合同约定的联营期限为2014年9月30日至2017年9月29日，但石海燕、力天亿佰家公司已于2015年2月停止联营，即双方已协商一致解除联营合同关系。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，石海燕提交的《公证书》显示，联营场地所在的“好一城店”二楼在2015年3月时已整体停止营业，力天亿佰家公司无证据证明石海燕在履行合同中存在违约行为或合同约定的不予赔偿的情形，故石海燕有权要求力天亿佰家公司赔偿损失。关于赔偿的金额，石海燕主张经营期间的平均营业额为11920元/月，力天亿佰家公司应赔偿8个月的营业损失，即95360元，根据石海燕购置儿童乐园设备的支出、合同约定的期限、联营期限、设备处置等情况，结合合同履行情况和本案查明的事实，酌定力天亿佰家公司向石海燕赔偿2个月的平均经营损失，即23840元；石海燕主张力天亿佰家公司还应赔偿设备拆除费5000元、人工费2000元、搬运费3000元，但未提交证据证明，酌定为5000元，故力天亿佰家公司应向石海燕赔偿损失共计28840元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，
判决如下：
一、力天亿佰家公司于判决生效之日起三日内赔偿石海燕28840元；
二、驳回石海燕的其他诉讼请求。宣判后，力天亿佰家公司不服，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回石海燕的诉讼请求。其主要理由为：1.由于石海燕经营不善，生意惨淡，2015年1月初主动找力天亿佰家公司协商，希望能够解除联营合同。力天亿佰家公司经过权衡，同意其终止联营的请求。并于2015年2月16日退还了石海燕保证金，并就如何退还顾客的会员充值卡与石海燕达成了一致意见，石海燕出具了收条予以确认，至此双方所有债权债务了结。一审判决仅根据石海燕的单方说辞认定是上诉人要求终止联营合同，且不顾双方已了结债权债务事宜，属事实认定错误。2.双方在《联营合同》第一百条约定，如果商场整体终止营业，导致联营合同提前终止，不属于力天亿佰家公司违约，石海燕无权索赔。该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。3.营业额中包括了充值卡的金额，充值卡中有未消费金额，一审判决以平均营业额计算损失不准确。
被上诉人石海燕答辩称，力天亿佰家公司称是由石海燕提出解除合同没有事实依据。《联营合同》第一百条关于力天亿佰家公司单方解除合同的约定不符合平等原则。联营时间仅有三个月，力天亿佰家公司对石海燕存在欺骗行为。力天亿佰家公司在二审中提交了石海燕出具的《收条》以及力天亿佰家公司与四川粤商联合投资有限公司签订的《商铺退还确认书》，拟证明力天亿佰家公司与石海燕之间的债权债务已经了结、终止联营合同系因商场整体停业。石海燕质证称，对《收条》的真实性无异议，《确认书》与本案无关。因石海燕对力天亿佰家公司二审中提交证据的真实性无异议，具有合法性、关联性，并且能够得到石海燕在一审中陈述、四川省成都市公证处公证书的印证，本院依法予以采信。本院二审查明，双方当事人签订的《联营合同》第一百条约定：“因商业竞争之不可预测性，如商场整体终止营业，此情况不属甲方违约，乙方无权追究甲方任何违约责任。”2015年2月16日，石海燕向力天亿佰家公司出具《收条》一份，载明收到力天亿佰家公司1月份和2月份营业款及保证金10100元，所有会月卡由力天亿佰家公司退还给顾客等内容。2015年3月10日，力天亿佰家公司与四川粤商联合投资有限公司签订《商铺退还确认书》，力天亿佰家公司将2F-01号商铺退还给了四川粤商联合投资有限公司。以上事实，有《联营合同》、《收条》、《商铺退还确认书》、庭审笔录证实。
本院认为，石海燕与力天亿佰家公司签订的《联营合同》第一百条约定“因商业竞争之不可预测性，如商场整体终止营业，此情况不属甲方违约，乙方无权追究甲方任何违约责任。”并对该条约定内容进行加黑处理，提示双方当事人注意，且该条约定不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。综合一、二审证据，双方当事人联营所在地商场于2015年3月整体停止营业，力天亿佰家公司与石海燕因此协商一致解除联营合同，属于《联营合同》第一百条约定的情形。石海燕虽主张该条约定不符合平等原则，但该条约定内容已经进行加黑处理，石海燕作为完全民事行为能力人，应当注意到该条约定的内容，其仍然与力天亿佰家公司签订合同，视为其自愿承担相应的风险。石海燕关于力天亿佰家公司对其进行欺诈的主张，没有相应证据支持，本院不予采纳。因商场整体终止营业产生的损失，属于《联营合同》中已经明示的商业风险，石海燕应自行承担相应的损失。综上，二审中出现的新证据表明原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，应予纠正。但力天亿佰家公司一审不积极应诉而又提起上诉，并在二审中提交新证据，增加了对方当事人和人民法院的诉累，本院决定由其承担二审诉讼费用。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，
判决如下：
一、撤销成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字第2572号民事判决。
二、驳回石海燕的诉讼请求。一审诉讼费共计2980元，由石海燕负担；二审案件受理费521元，由四川力天亿佰家商贸有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 侯文飞
代理
审判员 唐欣欣
代理
审判员 刘玉琬
二〇一六年七月八日
书 记 员 曾欢1 来自