云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）云民终320号上诉人（原审原告）宣威市太坤调味品厂。住所地：云南省曲靖市。法定代表人黄太坤，该公司投资人。委托代理人黄婧，云南同邦律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）昆明华瑞食品加工有限公司。住所地：云南省昆明经开区。法定代表人朱理强，该公司总经理。委托代理人赛晓刚，云南万成律师事务所律师，一般授权代理。上诉人宣威市太坤调味品厂（以下简称太坤调味品厂）因与被上诉人昆明华瑞食品加工有限公司（以下简称华瑞公司）侵害外观设计专利权纠纷一案（原审案由为侵害外观设计专利权及不正当竞争纠纷。二审中，太坤调味品厂放弃不正当竞争的诉讼请求，故二审案由为侵害外观设计专利权纠纷），不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆知民初字第411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月12日受理后依法组成合议庭，于2016年5月4日公开开庭审理了本案。上诉人太坤调味品厂法定代表人黄太坤及其委托代理人黄婧，被上诉人华瑞公司法定代表人朱理强及其委托代理人赛晓刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，太坤调味品厂于2012年3月2日成立，并获得食品流通许可证，经营范围包括调味料（固态、半固态）的生产销售。其生产的麻辣1＋2蘸水经中国绿色食品发展中心审核，认定为绿色食品A级产品，许可使用绿色食品标志，许可期限为2015年7月1日至2018年6月30日。第9178630号注册图文组合商标“坤太”的注册人为李龙仙，注册有效期自2012年3月14日至2022年3月13日，核定使用商品类别为第30类，包括辣椒粉；胡椒（调味品）等商品。该商标于2014年12月27日核准转让，受让人为太坤调味品厂。“坤太”图文组合商标于2014年6月被认定为“曲靖市知名商标”，有效期为2014年6月至2019年6月。太坤调味品厂于2014年8月6日向国家知识产权局提出名为“包装袋（麻辣1＋2）”的外观设计专利申请，授权公告日为2015年1月7日，专利号为ZL20143027××××.6。该专利简要说明中记载的设计要点为“主视图图案和色彩的组合为设计要点，主视图无色彩部分是透明的”。华瑞公司的法定代表人朱理强于2014年9月12日向国家知识产权局提出名为“包装袋（麻辣蘸水）”的外观设计专利申请，授权公告日为2015年3月25日，专利号为ZL20143033××××.2，该专利简要说明中记载设计要点为“图案和色彩的结合”。经比对，太坤调味品厂享有外观设计专利权的包装袋和华瑞公司的包装袋在图案和色彩方面均构成实质性相似。太坤调味品厂认为华瑞公司损害了其注册商标专用权，也构成不正当竞争，故诉至法院，请求判令：
一、华瑞公司立即停止侵权，立即停止在其生产的调味品外包装袋上使用侵权包装装潢以及其外观设计，并销毁侵权产品资料、产品外包装袋（太坤调味品厂于开庭时明确上述诉讼请求的请求权基础包含商标权，并于当庭明确表示不再主张该权利）；
二、华瑞公司就自己的侵权行为给太坤调味品厂带来的损害进行登报道歉；
三、华瑞公司赔偿经济损失50万元；
四、华瑞公司承担本案的诉讼费用。原审中华瑞公司曾提起反诉，后于原审庭审中当庭撤回反诉。原审法院另查明，在太坤调味品厂申请涉案外观设计专利前，确有其他案外权利人申请并获得了相似调味料包装袋的外观设计专利权。原审法院认为，《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第四十条规定，实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效；第六十一条第二款规定，专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。本案中，双方当事人均将其产品外包装袋的图案和色彩申请了外观设计专利，此外还存在其他案外权利人相似的外观设计专利。由于国家知识产权局授予外观设计专利权时不对外观设计的申请进行实质审查，所以外观设计专利权的法律稳定性相对较差。原审法院要求太坤调味品厂于庭后提交国务院专利行政部门所作出的专利权评价报告。但在合理期限内太坤调味品厂并未提交评价报告或相应能证明其向国务院专利行政部门提起申请的相关证据。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第一款的规定，对申请日在2009年10月1日以后的实用新型或者外观设计专利提起侵犯专利权诉讼，原告可以出具由国务院专利行政部门作出的专利权评价报告。根据案件审理需要，人民法院可以要求原告提交检索报告或者专利权评价报告。原告无正当理由不提交的，人民法院可以裁定中止诉讼或者判令原告承担可能的不利后果。由此，在太坤调味品厂未提交确实有效的证据证实其外观设计在申请时不属于现有设计的情形下，太坤调味品厂的侵权之诉缺乏合法、有效的外观设计专利权存在这一前提条件，原审法院对其基于专利权所提诉请不予支持。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。据此，太坤调味品厂若主张华瑞公司侵犯了知名商品特有名称、包装和装潢，必须首先证明其涉案“麻辣1＋2”调味品为知名商品。本案中，太坤调味品厂仅提供了食品流通许可证、绿色食品A级产品、曲靖市知名商标证书用以证明其涉案调味品系知名商品。原审法院认为，知名商品应当是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品，知名商标并不能直接等同于相关商品为知名商品，商品的质量如何也并不足以认定该涉案调味品为知名商品。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，太坤调味品厂并未提供足够证据证明其商品“麻辣1＋2”系知名商品，故无法根据《反不正当竞争法》中知名商品特有的名称、包装、装潢主张对该涉案调味品商品的保护。据此判决：驳回太坤调味品厂的诉讼请求。案件受理费8800元，由太坤调味品厂负担。华瑞公司反诉太坤调味品厂侵害外观设计专利权纠纷的受理费550元减半收取275元，由华瑞公司负担。原审判决宣判后，原审原告太坤调味品厂不服上诉，其主要上诉理由是：
一、原判以“太坤调味品厂未提供足够证据证明其商品麻辣1＋2系知名商品”为由驳回其关于不正当竞争的诉讼请求属于适用法律错误；
二、原审法院在庭审中要求太坤调味品厂于庭后提交《专利权评价报告》。但由于申请该报告的时间预计会超出原审法院指定的时间。太坤调味品厂申请延期举证未获准许，导致太坤调味品厂未能在原审期间提交《专利权评价报告》，致使侵害外观设计专利权的诉讼请求也被驳回。现太坤调味品厂已经获得《专利权评价报告》，请二审法院依法查明事实。据此请求二审法院：
一、撤销原判，改判支持其诉讼请求；
二、由华瑞公司承担本案全部诉讼费用。二审庭审中，上诉人太坤调味品厂当庭放弃其“麻辣1＋2”商品属于知名商品，华瑞公司擅自使用该知名商品特有的包装、装潢，构成不正当竞争的诉讼请求，并撤回与之有关的证据。被上诉人华瑞公司口头答辩请求二审法院驳回太坤调味品厂的诉讼请求，维持原判。经核实，双方当事人对原判认定的事实均无异议。本院对原判认定的事实予以确认。因上诉人太坤调味品厂放弃其“麻辣1＋2”商品属于知名商品，华瑞公司擅自使用该知名商品特有的包装、装潢，构成不正当竞争的诉讼请求，本院对此问题不再予以评判。本案二审只对华瑞公司是否侵害太坤调味品厂ZL20143027××××.6号外观设计专利权进行审理。二审中，上诉人太坤调味品厂提交了以下证据：
一、国家知识产权局于2016年3月28日出具的《外观设计专利权评价报告》；
二、太坤调味品厂与云南同邦律师事务所签订的《委托代理合同》、太坤调味品厂与广州联瑞知识产权代理有限公司昆明分公司签订的《专利单项服务合同》、云南同邦律师事务所出具的律师费发票、云南省昆明市明信公证处出具的公证费发票、昆明市茭菱路海华数码图文店专用收据、昆明市五华区金品电脑图文设计工作室出具的发票、云南省地方税务局通用定额发票、中石油云南分公司机打发票、过路费发票、停车费发票。上述证据用以证明其为制止侵权行为支付的合理开支。经质证，被上诉人华瑞公司认可证据一的真实性；对于证据二中的《委托代理合同》及律师费、过路费、油费、复印费和公证费，华瑞公司认为系因“不正当竞争”诉请而产生，由于太坤调味品厂撤回“不正当竞争”的诉请，华瑞公司不应再承担这些费用。对于《专利单项服务合同》，太坤调味品厂没有提交对应的发票加以佐证，不知该费用是否真实发生，故华瑞公司不认可该项4000元费用，但华瑞公司认可国家专利局出具评价报告的花费是2400元。
本院认为，证据一系国家机关出具，双方当事人均予认可，应予采信；证据二客观真实，应予采信。
本院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。太坤调味品厂ZL20143027××××.6号外观设计专利简要说明中记载的设计要点为“主视图图案和色彩的组合为设计要点，主视图无色彩部分是透明的”，该专利请求保护的外观设计包含色彩。经比对，华瑞公司生产的“麻辣1＋2”蘸水的包装袋与太坤调味品厂ZL20143027××××.6号外观设计专利的主视图图案及色彩组合高度近似，已经落入该专利的保护范围。原审中，华瑞公司提交了案外人彭贵军的授权公告号为CN301975515S的“调味袋（麻辣）”外观设计专利用以证明在太坤调味品厂申请涉案专利之前已有相似设计存在。太坤调味品厂二审提交的《外观设计专利权评价报告》对包括彭贵军的授权公告号为CN301975515S的“调味袋（麻辣）”外观设计专利在内的10个对比设计进行对比后认为，未发现本专利存在不符合专利法第二十三条第二款规定的缺陷，也未发现本专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。《外观设计专利权评价报告》的初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。据此可以确认，太坤调味品厂的涉案专利为有效专利。华瑞公司产品包装袋落入太坤调味品厂涉案专利的保护范围，其行为构成侵权，华瑞公司不能证实其侵权产品具有他人的专利授权许可或有其他合法来源，应承担相应民事责任。因专利权主要为财产性权利，法律救济的主要方式为停止侵权和赔偿损失。太坤调味品厂诉请华瑞公司登报道歉，缺乏法律依据，应不予支持，但华瑞公司应立即停止侵权行为并赔偿经济损失。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因太坤调味品厂不能举证证实其被侵权所受损失或者华瑞公司因侵权所获利益。本院根据本案具体情况，酌定华瑞公司赔偿太坤调味品厂经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计人民币5万元。综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。上诉人太坤调味品厂的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十五条的规定，
判决如下：
一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2015）昆知民初字第411号民事判决；
二、昆明华瑞食品加工有限公司自本判决生效之日起立即停止在其生产的调味品产品上使用侵犯宣威市太坤调味品厂ZL201430273262.6号外观设计专利的包装，并销毁库存侵权包装袋；
三、昆明华瑞食品加工有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿宣威市太坤调味品厂经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币5万元；
四、驳回宣威市太坤调味品厂的其他诉讼请求。原审本诉受理费8800元，由昆明华瑞食品加工有限公司承担4800元，宣威市太坤调味品厂承担4000元。原审反诉案件受理费550元减半收取275元，由昆明华瑞食品加工有限公司承担。二审案件受理费8800元，由昆明华瑞食品加工有限公司承担4800元，宣威市太坤调味品厂承担4000元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如昆明华瑞食品加工有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内申请强制执行。
审 判 长 孔 斌
代理
审判员 孙 熹
代理
审判员 陈 姣
二〇一六年七月六日
书 记 员 王晓菁 来自